臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第20號原 告 陳柳忠（TRAN CLIFFORD 美國人）訴訟代理人 丁玉雯律師被 告 盧宣嬡上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）616,379 元及其法定遲延利息，嗣變更為㈠先位聲明：被告應給付原告616,379 元及其法定遲延利息。㈡備位聲明：被告應協同原告結算原告退夥時補習班之合夥財產狀況。兩造結算後，被告應依結算結果給付原告616,379 元及法定遲延利息（本院卷二第71頁），被告對於上揭訴之變更並未表示異議，而為本案言詞辯論（本院卷二第75頁），則參諸上揭法條規定，原告所為上揭訴之聲明變更，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠先位聲明部分：被告前向原告佯稱當初其向他人買受屏東縣
私立優得英語短期補習班（下稱優得補習班）之價格為100萬元，現售價為80萬元，且因原告為美國人，無法登記為補習班之負責人，被告願意依合夥方式並長久掛名為優得補習班之負責人，讓優得補習班可長期經營，致原告誤信其說詞，於民國103 年3 月28日與被告簽訂合夥協議書（下稱系爭合夥契約），約定由原告給付64萬元入夥，原告、被告各享有80％、20％之合夥權益，而就64萬元入夥金部分，原告業已給付被告38萬元，另優得補習班103 年3 月份之學費收入324,468 元本應由原告收受，惟扣除被告支出64,556元後，其餘款項作為原告之入夥尾款而支付完畢。詎被告嗣後卻改稱其要經營咖啡廳，要求原告需立即找其他人擔任優得補習班之負責人或自為負責人，又要求原告需提供30萬元作為優得補習班之設班基金，且原告發現被告自其前手即訴外人黃○○處買受優得補習班之價格並非100 萬元，而係18萬元，是被告上揭所為係屬詐欺行為，原告爰依民法第92條規定撤銷系爭合夥契約或依民法第227 條、第256 條、第259 條規定解除系爭合夥契約，而系爭合夥契約於撤銷或解除後，原告爰依民法第179 條規定請求被告返還38萬元之入夥金，另優得補習班於103 年3 至8 月合計有學費收入616,157 元，原告應返還被告，惟優得補習班自103 年3 月3 日起至同年
8 月13日止期間有支出合計852,536 元，被告亦應歸還原告，從而，被告應給付原告616,379 元（380,000+852,536-616,157 ＝616,379 ）等語。聲明：⑴被告應給付原告616,37
9 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：原告已於起訴狀為退夥之意思表示，則原告
得依據民法第686 條第1 項、第689 條第1 項規定，請求被告協同原告結算退夥時之合夥財產，並於結算完畢後返還原告之出資，而於被告協同辦理結算完成前，原告先以616,37
9 元為請求之金額等語。聲明：被告應協同原告結算退夥時優得補習班之合夥財產狀況。兩造合夥結算後，被告應依結算結果給付原告616,379 元，及自結算終結日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造確有簽立系爭合夥契約，惟原告接手經營優得補習班後，教學品質不佳，且兩造亦因經營之主導權有所爭執，原告遂於103 年5 月間要求買下被告20％之股份且欲更換優得補習班之負責人為原告之友人，嗣原告卻又稱其友人反悔不願掛名擔任負責人，又因學生大量流失，其欲將補習班轉讓他人經營，是並非被告不願擔任補習班之負責人。至於咖啡廳一事，與優得補習班之經營並無關聯，況原告亦知悉被告欲經營咖啡廳且曾去過該咖啡廳。另設班基金部分，被告於97年12月24日自黃○○處受讓優得補習班時，並不知有設班基金之事，且黃○○並未將設班基金30萬元移交予被告，嗣至103 年7 月間，屏東縣政府通知優得補習班需更換新的立案證書，被告始發現優得補習班並無設班基金，且經屏東縣政府要求需補正設班基金30萬元。至於原告雖主張被告向黃○○買受優得補習班之價格為18萬元，並非事實，其盤讓之價格確為100 萬元。綜上，被告並未對原告為詐欺行為，原告上揭請求為無理由，請予駁回等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有合夥協議書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、明細表（本院卷一第4 至6 頁）、屏東縣政府104 年7 月8 日屏府教終字第00000000000 號函文暨所附優得補習班相關設立及變更資料（本院卷二第20至69頁）等書證附卷可參，且經本院依職權調閱台灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第271 號詐欺案件卷宗核閱無誤，應堪認屬實：
㈠兩造於103 年3 月28日簽訂合夥協議書1 份，約定內容如合
夥協議書所載。就64萬元入夥金部分，原告已給付被告38萬元，另優得補習班103 年3 月份之學費收入324,468 元本應由原告收受，惟扣除被告支出64,556元後，其餘款項作為原告之入夥尾款而支付完畢。
㈡被告前於97年12月24日自黃○○處受讓優得補習班，被告於
98年1 月5 日向屏東縣政府申請變更優得補習班之負責人（即設立人及班主任），經屏東縣政府於98年1 月15日函文准予變更優得補習班之負責人為被告。
㈢原告曾就優得補習班之經營事宜，向台灣屏東地方法院檢察
署對被告提出詐欺告訴，經該署檢察官於104 年7 月2 日以
104 年度偵字第271 號，認為兩造間應係合夥協議書衍生之民事糾葛，而對被告為不起訴處分在案。
五、本院之判斷：㈠按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意
思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。」，涉外民事法律適用法第20條第1 項、第2 項定有明文。本件原告為美國人之事實，有原告之中華民國居留證1 份在卷可參（本院卷一第175 頁），而兩造因系爭合夥契約涉訟，自屬涉外民事事件，雖依系爭合夥契約內容，兩造並未約定因合夥事務涉訟時應適用之法律，惟兩造係於我國境內簽訂系爭合夥契約，且兩造間就合夥事務之執行即優得補習班之經營業務，亦係發生於我國，是本件兩造因系爭合夥契約發生之爭執，應可認其關係最切地為我國，則參諸上揭法條規定，本件自應適用我國法律作為準據法，合先敘明。
㈡先位聲明部分：
1.按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」，民法第92條第1 項前段定有明文。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依上揭法條規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，有最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判例可資參照。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227 條定有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
2.本件原告主張其與被告簽訂系爭合夥契約，係因被告以上揭行為對其為詐欺，致原告陷於錯誤而為意思表示，其依據民法第92條規定撤銷或依民法第227 條、第256 條、第259 條等規定解除系爭合夥契約等語，惟被告否認有對其為詐欺行為，並為上開辯解，經查：
⑴原告主張被告原表示願意長久掛名為優得補習班之負責人，
讓優得補習班可長期經營，詎被告嗣後卻改稱其要經營咖啡廳，要求原告需立即找其他人擔任優得補習班之負責人或自為負責人等語，被告則辯稱：原告接手經營優得補習班後，教學品質不佳，且兩造亦因經營之主導權有所爭執，原告遂於103 年5 月間要求買下被告20％之股份且欲更換優得補習班之負責人為原告之友人，嗣原告卻又稱其友人反悔不願掛名擔任負責人，又因學生大量流失，其欲將補習班轉讓他人經營，並非被告不願擔任補習班之負責人。至於咖啡廳一事，與優得補習班之經營並無關聯，況原告亦知悉被告欲經營咖啡廳且曾去過該咖啡廳等語，並提出與其辯解相符之電話通訊內容1 份為證（本院卷一第59至61頁），是被告並不否認其確有欲經營咖啡廳之事，惟辯稱原告業已知悉，且被告就變更優得補習班負責人一節，辯稱係應原告之要求，並非其不願擔任負責人，而本院觀之系爭合夥契約內容，並無被告需永久或長期掛名擔任優得補習班負責人之約定，是自無從因被告有欲經營咖啡廳或變更他人擔任補習班負責人之情事，即遽認被告係施用詐術。至於原告提出之電話通訊資料（本院卷一第95至102 頁），僅係原告與他人間之電話通話內容，雖有提及被告欲經營咖啡廳之事，惟此難認係被告施用詐術，已如上述，是原告所提上開證據並不足為原告有利之認定。又原告固提出兩造與渠等配偶間之錄音光碟及其譯文1 份（本院卷一第103 至107 頁），而本院觀之該錄音譯文內容，被告亦明確陳稱係原告欲變更由他人擔任優得補習班之負責人，而非被告不願意與原告合作，此亦與被告上揭辯解相符合。綜上，原告上揭主張，不足為採。
⑵原告另主張其發現被告自前手黃○○買受優得補習班之價格
並非100 萬元，而係18萬元等語，惟被告否認，並辯稱其盤讓之價格確為100 萬元等語，經查，依原告提出之被告與黃○○簽訂之讓渡契約書1 份所載（本院卷一第8 頁），被告向黃○○受讓優得補習班之價格固為18萬元，惟被告就其辯稱盤讓之價格確為100 萬元一節，業據被告提出買賣契約書
1 份為證（本院卷二第78頁），且辯稱：原告提出之讓渡契約書因需要公證，我們為了貪小便宜，讓渡契約書的金額就不想寫這麼高，以免公證費用過高，實際上伊與黃○○的讓渡金額是100 萬元，如上揭買賣契約書所載，賣方是黃○○跟他先生KEVIN ，買方是我跟我先生KEN 等語，而原告雖否認上揭買賣契約書之真正，惟本院觀之讓渡契約書、買賣契約書上黃○○及被告之簽名，其筆劃、整體運筆方式均相似，是原告否認上開買賣契約書之真正，並不足採。況縱認被告向黃○○買受優得補習班之價格為18萬元，惟兩造簽訂系爭合夥契約之時間為103 年3 月28日，與被告自黃○○受讓補習班之時間即97年12月24日，相距已5 年餘，且原告為有正常辨識能力之成年人，其於簽訂系爭合夥契約前，應可就優得補習班當時經營狀況、學生人數、環境設備等，自行判斷是否有合夥經營之價值，自無從僅因原告於5 年多前自前手受讓之價格較低，即認被告係施以詐術，況依證人黃○○於本院之證述：伊未婚夫WADE在網路上看到江○○（指原告配偶）要盤讓補習班，WADE就跟江○○聯繫，我們跟江○○與原告接洽，談的過程中江○○說要賣補習班，希望我們可以跟她買，這是大概103 年6 、7 月間的事情，江○○開價80萬，但是因為江○○當時說他們在經營但負責人卻不是她，伊覺得怪怪的，為什麼不是負責人跟我們談‧‧‧所以我們有一次就三方即原告夫妻、被告及伊與WADE見面，但是伊覺得怪怪的，伊就留被告的電話，因為原告說有80個學生要賣80萬等語（本院卷二第104 頁背面、第105 頁），是如原告主張被告向其表示補習班之售價為80萬元係屬施用詐術，則原告與其配偶欲將優得補習班再次轉讓予證人黃○○時，亦係開價80萬元，則豈非原告自承其亦係向證人黃○○施以詐術？是原告上揭主張，顯不足採。至於原告提出優得補習班之財產目錄表（本院卷一第125 頁），主張該補習班於95年5 月設立時之財產價值僅為295,720 元；依卷附優得補習班102 年度執行業務所得盈餘分配表所載（本院卷二第17頁背面），主張該補習班102 年度之盈餘分配僅為272,727 元等語，惟上揭財產目錄表，僅能證明優得補習班95年5 月設立時之財產價值，且距兩造簽訂系爭合夥契約之時間已約8年，衡情此期間補習班之環境、設備，應有變動或汰換，不太可能與8 年前之設備均屬相同，至於上揭補習班之102 年度盈餘分配金額，固然不高，惟觀之優得補習班102 年度之營業收入為1,653,800 元（本院卷二第18頁背面），換算後每月為137,816 元，足認其經營狀況並不差，況原告本可自行評估補習班之營運狀況，業如上述，是自無從以優得補習班8 年前之財產目錄及102 年度不差之經營狀況，認為被告有施用詐術，綜上，原告所提上開證據均不足為原告有利之認定，原告此部分主張，亦不足採。
⑶原告復主張被告要求其需提供30萬元作為優得補習班之設班
基金等語，被告則辯稱：其自黃○○受讓優得補習班時，並不知有設班基金之事，且黃○○並未將設班基金30萬元移交予被告，嗣至103 年7 月間，屏東縣政府通知優得補習班需更換新的立案證書，被告始發現優得補習班並無設班基金，且經屏東縣政府要求需補正設班基金30萬元等語。經查，依卷附屏東縣短期補習班設立及管理規則第5 條第1 項第4 款規定：「補習班之設立，應檢具下列文件向本府申請：四、設班基金存款證明文件，其基金數額規定如附表。」，是依上揭法規規定，優得補習班於設立時，固應提出設班基金存款證明文件，惟優得補習班係由黃苓瑄於95年5 月5 日申請設立（經屏東縣政府於95年10月2 日核准設立），嗣被告於97年12月24日自黃○○處受讓優得補習班之事實，有立案申請書、屏東縣政府函文、讓渡契約書等在卷可參（本院卷二第24、38、44頁），是被告並非優得補習班之初始設立人，其並不需提出設班基金之證明文件。至於原告提出之切結書及存款證明（本院卷一第113 、115 頁），係黃○○於95年
5 月5 日所簽立及同年5 月3 日之30萬元定期存款存單，並非被告所簽立或被告之存款，而被告已辯稱其不知有設班基金之事，黃○○亦未將設班基金30萬元移交予被告，原告復未提出證據證明被告有自黃○○處受讓或移交上揭30萬定期存款之事實，自無從因上揭黃○○之切結書及存款證明，即遽認被告有收受設班基金30萬元。再者，被告雖有向原告提及設班基金之事，惟係因103 年7 月間，屏東縣政府通知需更換新的立案證書且經屏東縣政府要求需補正設班基金，即被告係應主管機關之要求，並非被告要個人自行收受，自難認被告有何施用詐術或為不完全給付可言。至於證人周○○於本院證稱：（問：妳是否有針對設班基金部分詢問屏東縣政府承辦人員陳○○、蔡○○？）陳○○是優得補習班有一段時間關了十幾天，他去那邊看，陳○○跟伊在優得門口碰面，他在現場說設班基金一定要有，怎麼可能會負責人不知道有設班基金這件事情。後來陳○○調走，接任的是蔡○○，伊就去請問蔡○○，她跟陳○○說的一樣，若要變更補習班名稱或變更負責人都要有設班基金，而103 年換發設班執照不用任何金額就可以換發等語（本院卷二第103 頁及背面），是證人周○○上揭證述僅係其聽聞屏東縣政府承辦人員之說詞，並無法證明被告自黃○○受讓優得補習班時，確有收受或移交上揭30萬定期存款之事實，從而，證人上揭證述亦不足為原告有利之認定。綜上，原告上開主張，並不足採。
3.綜上所述，依原告所提上揭證據並無法證明兩造簽訂系爭合夥契約時，被告有何施用詐術或為不完全給付之事實，則原告依據民法第92條規定撤銷及依民法第227 條、第256 條、第259 條等規定解除系爭合夥契約，並依民法第179 條規定請求被告給付上揭款項616,379 元及其法定遲延利息，自屬無據，應予駁回。
㈢備位聲明部分：
1.按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」，民法第686 條第1 項、第68
9 條第1 項分別定有明文。
2.原告主張其已於起訴狀為退夥之意思表示，原告爰依據民法第686 條第1 項、第689 條第1 項規定，請求被告協同原告結算退夥時之合夥財產，並於結算完畢後返還原告之出資等語，經查，系爭合夥契約第2 條前段記載：「期限：本協議的期限是無期，除非合作夥伴共同以書面形式同意中止之日期，散夥決定為雙方一致決定以進行。」（本院卷一第4 頁），是兩造已明確約定兩造之合夥係屬無限期，且合夥事務之終止及兩造有任何一方欲退夥時，均應經兩造書面同意，則系爭合夥契約自不適用上揭民法第686 條第1 項規定，原告雖主張已其於起訴狀為退夥之意思表示，惟並未經兩造書面同意，則原告所為退夥之意思表示，自不生效力，是兩造之合夥事業現仍存續之事實，應可認定。從而，原告依據上揭法條規定主張其已退夥，而聲明請求被告應協同原告結算退夥時優得補習班之合夥財產狀況，並於兩造合夥結算後，被告應依結算結果給付原告616,379 元及自結算終結日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，亦屬無據，應予駁回。
六、又原告先位及備位之訴既均經駁回，則其假執行之聲請自已失所依附，應一併駁回之。至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 呂憲雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 林依靜