臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第333號原 告即反訴被告 黃瓊花訴訟代理人 李佳誠被 告即反訴原告 何宗隆訴訟代理人 翁萃芸
張坤明律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴請求確認坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（權利範圍：47/10000）及其上同段000建號房屋（門牌號碼：屏東縣○○鎮○○路○○○ 號0 樓之00，權利範圍全部，以下合稱系爭房地），於民國90年5 月28日設定之最高限額抵押權所擔保債權總額新臺幣（下同）
100 萬元之債權不存在，並請求塗銷上揭抵押權登記。惟被告否認原告之主張，且以系爭房地係由被告之父親即被繼承人何○○購買而借名登記於原告名下，何○○業已於94年5月15日死亡，被告爰依據繼承、借名登記契約終止後之法律關係及不當得利等規定提起反訴，請求原告應將系爭房地辦理所有權移轉登記予被告所有等語（本院卷第173 頁），是被告所提反訴之訴訟標的與其防禦方法，與本訴應屬相牽連，則被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告主張：原告為系爭房地之所有權人，而原告與何○○生
前係同居人關係。詎原告發現系爭房地曾於90年5 月28日，設定擔保債權總額100 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予何○○，惟原告與何○○間並無借貸關係，嗣何○○死亡，被告為何○○之唯一繼承人，系爭抵押權應為被告繼承，原告爰依法請求確認系爭抵押權所擔保債權100 萬元不存在，並請求塗銷系爭抵押權等語。
㈡被告則以：原告並不否認系爭房地確有辦理系爭抵押權登記
之事實，則就原告主張其與何○○間並無借貸關係一節，應由原告依法負舉證之責，原告之主張並無理由，請予駁回等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
㈢兩造對下列事項不予爭執，並有何○○之戶籍謄本（本院卷
第19頁）、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等相關資料（本院卷第91至134 頁）附卷可參，應堪認屬實：
1.何○○生前與原告為同居人關係，嗣何○○於94年5 月15日死亡，被告為何○○之唯一繼承人。
2.系爭房地曾於88年4 月1 日設定抵押權（擔保債權金額400萬元）予何○○，嗣該抵押權於90年5 月18日因清償而辦理塗銷登記。嗣系爭房地於90年5 月21日，設定擔保債權總額72萬元之最高限額抵押權予訴外人彰化銀行潮州分行。又系爭房地於曾於90年5 月28日設定擔保債權總額100 萬元之系爭抵押權予何○○。
㈣本院之判斷：
1.按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條亦定有明文。又非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合，有最高法院28年院字第1739號判例可資參照。
2.原告主張系爭房地雖有設定系爭抵押權，惟其與何○○間並無借貸關係，爰請求確認系爭抵押權所擔保債權100 萬元不存在等語，惟被告否認並抗辯原告應就其與何○○間無借貸關係存在一節，負舉證之責等語。經查，原告於本院審理中並不否認其確有與何○○辦理系爭抵押權登記手續之事實（本院卷第149 頁背面），足認原告於抵押權設定時之印鑑及身分證件等，並無遭冒用或盜用之情事，而考量系爭抵押權設定之時間距今已14年餘，且被告僅係何○○之繼承人，其與原告或何○○間並無債權、債務關係，則如要求被告需就系爭抵押權所擔保債權係屬存在之事實負舉證之責，顯有失公平，且參酌上揭最高法院之判例意旨，本院認應由原告就其與何○○間並無借貸關係存在之事實，負舉證之責。而原告雖陳稱：伊就系爭抵押權辦理設定之文件，沒有看仔細，就蓋章了云云（本院卷第149 頁背面），惟依上揭不爭執事項第2 點所載，系爭房地曾於88年4 月1 日設定抵押權（擔保債權金額400 萬元）予何○○並於90年5 月18日因清償而辦理塗銷登記，嗣又於90年5 月21日，設定擔保債權總額72萬元之最高限額抵押權予彰化銀行潮州分行，足見系爭房地曾數次辦理抵押權設定，而原告均係抵押權之設定義務人，其理應知悉設定抵押權之法律上權利義務關係，況系爭房地甫於90年5 月18日因清償而辦理抵押權（擔保債權金額400萬元）之塗銷登記，又於5 天後之90年5 月23日申請辦理系爭抵押權之設定登記（見本院卷第126 頁，嗣於同年月28日登記完畢），衡情原告豈有不知因何原因辦理系爭抵押權設定之理，且如無借貸關係存在，為何於塗銷上揭抵押權登記後，又於短短5 天後申請辦理系爭抵押權之設定登記？原告就此並無法提出合理之說明。此外，原告就其與何○○間並無借貸關係存在之事實，並未提出其他相關事證供本院參酌，從而，原告主張其與何○○間並無借貸關係存在等語，並不足採。綜上，原告依據民事訴訟法第247 條第1 項規定請求確認系爭抵押權所擔保債權100 萬元不存在並請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：系爭房地現固登記為反訴被告所有，惟系爭
房地實係由何○○於87年6 月25日出資買受，而借用反訴被告之名義購買並登記於反訴被告名下，何○○為保障其權益，遂於88年4 月1 日，將系爭房地設定擔保債權金額400 萬元之抵押權予何○○，嗣為能順利向彰化銀行潮州分行借款，於90年5 月18日塗銷上揭400 萬元之抵押權，並於90年5月21日，設定擔保債權總額72萬元之最高限額抵押權予彰化銀行潮州分行，何○○於順利借款後，隨即於90年5 月28日設定擔保債權總額100 萬元之系爭抵押權予何冠瑤，是足認反訴被告與何冠瑤間確有借名登記關係存在。又何○○自88年6 月1 日起即將戶籍遷入系爭房地，並開始居住，且過世於系爭房地，系爭房地係由何○○管理、使用，可以佐證何○○為系爭房地之真正所有權人。而何○○業已死亡，則其與反訴被告間之借名登記契約業已終止，反訴原告爰依據繼承、借名登記契約終止後之法律關係及不當得利等規定，聲明請求反訴被告應將系爭房地辦理所有權移轉登記予反訴原告所有等語。
㈡反訴被告則以：系爭房地當初係以280 萬元購買，伊也有出
錢，何○○也有跟他人借錢購買，伊否認有借名登記之情事，反訴原告上揭請求，並無理由，請予駁回等語。
㈢按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名
義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又借名登記契約側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，賦予無名契約之法律上效力，於當事人一方死亡時，應類推適用民法第550 條規定，除契約另有訂定外，該契約因而消滅。且借名登記之財產若無特別約定，類推適用委任規定，出名人或其繼承人應於借名登記關係消滅後返還標的物於借名人或其繼承人，有最高法院102 年度台上字第2399、1729號判決意旨可資參照。
㈣本件反訴原告主張反訴被告與何○○間，就系爭房地有成立
借名登記之法律關係等語，惟反訴被告否認，則反訴原告自應就上揭對己之有利事實，依據民事訴訟法第277 條前段規定負舉證之責。經查：
1.依據卷附系爭房地之土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書所載（本院卷第74至90頁），系爭房地係反訴被告於87年
6 月25日向訴外人鄭施○○購買，反訴原告雖主張係由何○○出資買受等語，而證人張何○○於本院證稱：伊是何○○姊姊。何○○本來是住在林園的房子，這個房子是伊爸爸留給他的，後來何○○把房子賣掉，扣掉銀行的貸款還有500多萬，何○○就拿500 多萬去潮州買了1 棟房子，他還打電話給伊要伊幫他入厝，伊就出了2 萬元幫他買沙發椅，幫他入厝。（問：是否知道潮州房子地址為何？）入厝的時候去過1 次，後來何○○過世時死在房子裡面，伊經過親戚轉告有去房子看，但是房子地址伊不清楚。（問：除了入厝與何○○過世時妳有去過以外，其他時間是否去過該棟房子？）沒有‧‧‧何○○生前有打電話給伊說房子有設定抵押，但抵押給誰伊不知道，何○○還有說他是借黃瓊花的名字登記，伊有問他說房子就買你的名字就好，為何要設定抵押，這是伊聽何○○講的，但是書面資料伊沒看過等語（本院卷第
193 頁背面至194 頁），是證人固證稱何○○有購買潮州之房屋，且係借用反訴被告名義登記等語，惟其均係聽聞而來，並未親見系爭房地之出資或購買過程，本院認尚無從僅憑證人上揭不明確之證詞，即認系爭房地確係由何○○出資購買及借名登記之事實。
2.另反訴原告陳稱：何○○為保障其權益，於88年4 月1 日將系爭房地設定擔保債權金額400 萬元之抵押權予何○○，嗣為能順利向彰化銀行潮州分行借款，於90年5 月18日塗銷上揭400 萬元之抵押權並於90年5 月21日設定擔保債權總額72萬元之最高限額抵押權予彰化銀行潮州分行，何○○於順利借款後，隨即於90年5 月28日設定擔保債權總額100 萬元之系爭抵押權予何○○等語，惟上揭歷次設定抵押權及塗銷登記等過程，僅能證明系爭房地有分別於上揭時間辦理設定抵押權及塗銷之事實，尚無從據此即推論何冠瑤與反訴被告間係屬借名登記之關係，況如何○○確係為避免反訴被告處分系爭房地，則為何於88年4 月1 日原係設定擔保債權金額
400 萬元之抵押權，嗣於90年5 月28日卻僅設定擔保債權總額100 萬元之系爭抵押權？是反訴原告上揭主張，並不符常情，不足為採。至於反訴原告陳述：何○○自88年6 月1 日起即將戶籍遷入系爭房地，並開始居住，且過世於系爭房地，系爭房地係由何○○管理、使用等語，並提出何○○之戶籍謄本為證（本院卷第181 頁），惟反訴原告已自承何○○生前與反訴被告自87年間開始交往，且係男女朋友關係等語（本院卷第173 頁背面），而何○○與反訴被告間既係親密之男女朋友，則渠2 人共同居住於系爭房地，並未違反常情，且尚無從據此即推認何○○與反訴被告間有借名登記之關係，是反訴原告上開主張，亦不足採。
3.綜上所述，依反訴原告所提上揭事證，並無法證明反訴被告與何○○間有借名登記關係存在，則反訴原告依據繼承、借名登記契約終止後之法律關係及不當得利等規定，請求反訴被告將系爭房地辦理所有權移轉登記予反訴原告，並無理由，應予駁回。
三、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。
四、據上結論，本件原告之訴及被告之反訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第三庭 法 官 呂憲雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 8 日
書記官 林依靜