臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第402號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 何美香被 告 峰美塑膠企業股份有限公司法定代理人 林雲亭訴訟代理人 蔡鴻杰律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項分別定有明文。
經查，本院103年度司執字第25480號債權人即原告與債務人即訴外人陳武盛（下稱陳武盛）間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就陳武盛所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍各2分之1（下稱系爭2筆土地）拍賣所得價金新臺幣（下同）303萬9,000元，已於民國104年4月30日製作分配表（下稱系爭分配表），此有本院分配表在卷可（見本院卷第11至14頁），訂於104 年6月11日實行分配，惟原告於分配期日前104 年5 月21日具狀聲明異議，並於同日對被告提起分配表異議之訴之事實，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，復有原告起訴狀之收文戳記足憑（見本院卷第7 頁），揆諸前揭規定及說明，堪認原告提起本件分配表異議之訴為合法。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、陳武盛尚積欠伊銀行債務，經伊執本院89年度執字第5483號債權憑證對陳武盛所有系爭2 筆土地，聲請強制執行，經本院受理後，於104 年3 月25日由優先承買權人優先承買，拍賣所得價金303 萬9,000 元，並定於104 年6 月11日實施分配。被告竟於104 年4 月10日提出抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）、他項權利證明書及未曾提示之本票4 紙（下稱系爭本票）聲明參與分配，執行法院乃依上開文件，於104 年4 月30日製作系爭分配表，將次序4 至7 之第一順位抵押權優先債權29萬1,200 元、25萬2,000 元、29萬1,200 元、32萬元，共計115 萬4,400 萬元，分配予被告，然被告對陳武盛無債權存在，系爭分配表結果顯然有誤。
㈡、陳武盛雖於70年7月18日曾以系爭2筆土地為被告設定本金12
0 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟被告所提系爭本票未曾取得執行名義，僅有於70年7 月18日設定之系爭抵押權，由系爭抵押權設定契約書之內容觀之，其擔保權利價值總金額僅寫明「權利總價值為新臺幣120 萬元」，縱於修法前尚未明文規定，實務上如係最高限額抵押權，於抵押權設定契約書之書類，亦會明確記載「本金最高限額」之字樣，各地政事務所所核發之他項權利證明書之權利價值欄，亦會明確標明「本金最高限額」字樣，故系爭抵押權之內容係普通抵押權，其所擔保者即為抵押權設定當時已成立之特定債權，而被告當時對陳武盛無債權存在。退步言之，縱認有債權存在，系爭抵押權迄今已逾30年，所擔保之債權應已全部清償而消滅，擔保債權既不存在，系爭抵押權之設定因違反抵押權之從屬性，亦自始不存在；抑或該擔保債權之請求權時效業已完成，依民法第880 條規定，系爭抵押權已逾5 年除斥期間而消滅，被告應不得參與分配。
㈢、又系爭本票不能證明系爭抵押權所擔保之貨款債權存在，若係貨款債權，應有當時出貨之單據及經銷契約，然被告迄今亦未提出任何證據證明，則系爭本票是何債權，是否已清償，實有商榷餘地。
㈣、系爭本票若為系爭抵押權所擔保之貨款債權，系爭本票之票載到期日分別為78年4月30日、78年5月30日、78年8月30 日及78年10月30日，即應為貨款債權之清償期，依票據法第22條第1項規定，系爭本票債權至遲於81年5月30日、81年7 月30日、81年8 月30日、81年10月30日即已罹於時效，則伊依民法第242 條代位陳武盛主張票款債權及抵押權時效抗辯，被告不能就系爭土地拍賣之價金為分配。為此，依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，並聲明：系爭執行事件於104年4 月30日製作之分配表，對被告所分配115 萬4,400 元的債權額，應減為0 元，並將其減少的金額115 萬4,400 元改為分配與原告。
二、被告則以：
㈠、伊所營項目乃係塑膠製品之製造加工與買賣，陳武盛向伊購買香蕉繩、香蕉防蟲套袋等物，與伊訂立經銷契約書（下稱系爭經銷契約），經銷模式係伊先供貨予陳武盛，嗣後再結算帳款，陳武盛為擔保貨款之給付，於70年間由訴外人陳福源、陳武盛共同以系爭2 筆土地及同段630 、631 地號土地，為伊設定最高限額120 萬元，存續期間、清償日期不定期限之第一順位抵押權。經結算帳款，陳武盛共積欠115 萬4,
400 元，遂於78年簽發系爭本票予伊，並表示週轉困難，基於雙方情誼，伊與陳武盛約定以系爭2 筆土地遭查封經拍賣或出售時，始清償前開債務，故本債務之清償期以系爭2 筆土地經拍賣或出售時始確定。系爭2 筆土地於104 年3 月25日拍定，伊於104 年4 月10日聲請參與分配，伊之請求權尚未罹於時效，更無權逾越民法第880 條抵押權實行除斥期間之情形，伊對於陳武盛之抵押權仍屬合法有效存在，而得於系爭執行事件分配得款115 萬4,400 元，故原告主張伊之抵押權因除斥期間之經過而消滅，自屬無理由。
㈡、系爭抵押權所擔保之貨款債權115萬4,400元確係存在，僅因年代久遠，歷經八八風災淹水，已無法尋獲當時經銷契約書，惟伊於78年間本院78年度執字第2041號強制執行程序持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書聲請參與分配未果。另陳武盛亦多次承認對伊負有系爭債務，更於93年間以設定抵押物價值高於債務額甚多為由，於93年9 月24日與伊簽訂「土地/ 建築改良物他項權利移轉/ 變更契約書」，變更抵押人為陳武盛1 人，抵押標的物為系爭2 筆土地。是系爭抵押權所擔保之債權並未罹於時效，伊於系爭執行事件中，本於系爭抵押權聲明參與分配並受償，自屬於法有據。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第201頁反面）
㈠、陳武盛、陳福源於70年7 月18日以其所有系爭2 筆土地及同段630 、631 地號土地設定第一順位抵押權120 萬元予被告。
㈡、陳武盛積欠原告債務，經原告執本院89年度執字第5483號債權憑證對陳武盛所有系爭2 筆土地聲請強制執行事件，經本院受理在案，並於104 年3 月25日以303 萬9,000 元拍定，定於104 年6 月11日實行分配。
㈢、被告於104 年4 月10日提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及未曾提示系爭本票聲明參與分配，執行法院乃依上開文件，於104 年4 月30日製作系爭分配表，將次序4 至
7 之第一順位抵押權優先債權29萬1,200 元、25萬2,000 元、29萬1,200 元、32萬元，共計115 萬4,400 萬元，分配予被告。
㈣、陳武盛於93年9 月24日與被告簽訂「土地建築改良物他項權利移轉變更契約書」，將系爭抵押權變更抵押人僅為陳武盛
1 人，抵押標的物為系爭2 筆土地。
㈤、本院78年度民執字2041號清償債務事件，被告於78年間曾持系爭本票及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書參與分配，然並未受償。
四、得心證理由原告主張被告對陳武盛無債權存在，系爭抵押權應不存在，系爭分配表卻將被告列第一優先順位分配，致其債權未獲全數清償。被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、系爭抵押權為普通抵押權，抑或為最高限額抵押權？㈡、系爭本票是否為系爭經銷契約貨款之擔保？貨款是否已清償？系爭本票債務清償期為何？是否清償？㈢、系爭本票債權是否已時效完成而消滅？系爭抵押權是否因本票債權時效完成後
5 年之除斥期間，亦因而消滅？
㈠、系爭抵押權原為最高限額抵押權且陳武盛與被告間有經銷契約存在，系爭本票係擔保系爭經銷契約所生之貨款，且陳武盛迄今仍積欠被告115 萬4,400 元未清償。
⒈系爭2 筆土地於70年7 月18日設定登記之系爭抵押權約定被
告為抵押權人，陳福源為義務人、陳武盛則為義務人兼債務人，擔保總金額為120 萬元，權利存續期限不定期，債務清償日期不定期，利息、遲延利息、違約金均無，且設定契約書聲請登記以外約定事項載明：詳如另訂經銷契約書之約定等節，為兩造所不爭執，復有原告提出土地抵押權設定契約書在卷可憑（見本院卷第16至18頁）。而陳武盛與被告間有經銷契約存在一節，業經陳武盛於本院審理時證述：伊種香蕉與被告間有長期買套袋的合作關係，從合作至伊財務發生狀況約7 、8 年，自開始有買賣關係時就把土地設定抵押權給被告，設定後被告提供伊120 萬以下的貨物，之後伊經營不善，就和被告前負責人林映州約定將來等伊的土地拍賣、出售再清償等語（見本院卷第119 至120 頁），核與最高限額抵押權設定時，未載存續期限、債務清償日期利息、遲延利息、違約金等事項及經銷契約為繼續性契約之特性相符，故被告抗辯其與陳武盛間就系爭經銷契約設定最高限額抵押權以資擔保一節尚屬可採。
⒉原告固主張陳武盛與被告間設定未如銀行設定最高限額抵押
權時記載「本金最高」之文字應屬普通抵押權云云。然查，民法物權編關於最高限額抵押權之規定係於96年3 月5 日經立法院三讀通過，並於同年3 月28日公布，故民法原無「最高限額抵押權」之規定，斯時當事人欲設定最高限額抵押權無法定記載格式，僅銀行貸款抵押權設定時在設定契約書上金額欄大多寫成「本金最高xx元」，嗣多年後經過最高法院判例表示見解後始有「最高限額抵押權」之文字，修法時再將其納入。是以，於96年3 月民法物權編修法前，最高限額抵押權既尚未明文規定，而「本金最高」等字亦僅有銀行始有採行，自難以契約書未記載「本金最高」等文字，遽認陳武盛與被告間所設定之抵押權為普通抵押權。故原告此部分主張，尚非有據。
⒊按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，
抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881 條之5 定有明文。經查，陳武盛因財務狀況欠佳，於78年間與被告結算積欠貨物金額，而分別於78年4 月30日、78年5 月30日、78年8 月30日及78年10月30日簽發系爭本票，係為支付其與被告間經銷契約貨款及系爭本票金額尚未清償等情，經陳武盛證述明確（見本院卷第120 頁反面），且為被告所不爭執，足認系爭抵押權擔保債權至遲已於78年10月30日結算，並於78年11月13日確定。
⒋至原告主張陳武盛與被告間無系爭經銷契約、亦無貨款未給
付云云。經查，被告持有系爭本票、及曾於78年間本院78年度執字第2041號強制執行程序持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書聲請參與分配，且更於93年9 月24日與被告簽訂「土地建築改良物他項權利移轉變更契約書」，將系爭抵押權變更抵押人僅為陳武盛1 人，抵押標的物為系爭2 筆土地等情，為原告所不否認；而陳武盛確係從事香蕉種植事業，曾擔任台灣省青果運銷合作社理事，有被告陳報之匾額照片在卷可參（見本院卷第153 頁），被告所營事業項目為塑膠製品製造加工與買賣、塑膠原料之代理經銷及報價業務等，此有被告公司變更登記表附卷足稽（見本院卷第46頁）。
綜合上情以觀，陳武盛所述其有從事香蕉種植事業，被告係經營塑膠製品買賣，及自70年至78年間其與被告應有經銷契約存在，且尚積欠被告115 萬4,400 元未給付，並有簽發系爭本票擔保貨款支付之情應屬非虛，否則以陳武盛財務狀況欠佳情形下，何須簽立系爭本票交付被告，無端增加其債務？繼而復央求被告配合於93年間辦理抵押權變更，減少擔保之抵押物；而被告豈又會將系爭本票保留迄今、並於93年同意配合陳武盛辦理抵押物減少變更登記？原告復主張縱陳武盛有積欠貨款，應已清償，才會於93年間辦理系爭抵押權內容變更，減少同段630 、631 地號土地為擔保物云云。然陳武盛因資力欠佳從未清償系爭本票金額及貨款，已與林映州協調好等系爭2 筆土地拍賣或出售即還款之情，業如上述，且被告屢屢於陳武盛土地遭拍賣時參與分配，為原告所不否認，亦與陳武盛證述其所有土地拍賣即清償被告一節相符，而本院依職權調閱同段630 、631 地號土地辦理抵押權塗銷登記檢附之債務清償證明書，固記載部分清償完畢，此有債務清償證明書附卷可參（見本院卷第133 頁），然對於清償金額未予記載，另自78年至93年間土地價值不斷上漲，陳武盛財務狀況欠佳，要求林映州配合將原本擔保4 筆抵押物變更減少成為系爭2 筆即足以保障其債權，核與常情無違，況若陳武盛債務已悉數清償，依林映州願配合之情形下，大可直接辦理全部塗銷，由陳武盛自由處分土地，清償其他債務，豈須僅減少而留下系爭2 筆土地擔保？再者，系爭經銷契約書簽定迄今已逾25年，且與陳武盛於78年即終止合作，又已於系爭2 筆土地設定抵押權，並持有系爭本票，實已足夠證明其2 人間有債權債務關係存在，況此期間尚經歷八八風災，相關購貨單據無法提出，尚屬合理。原告復以系爭抵押權所擔保之債權屆清償期，被告長期竟仍未實行抵押權為由，遽認陳武盛與被告之債務已清償云云。惟抵押權人是否實行抵押權之原因本有多端，縱抵押權人於債權之清償期屆至後未實行抵押權以取償，仍無從逕予反認抵押債權人與義務人間就抵押權之債務已因屆期而清償而不存在。且原告指摘被告與陳武盛間之債務已清償，已為陳武盛所否認，是原告就該債務已因清償而消滅之主張，尚非可採。故原告單憑被告無法提出系爭經銷契約書面及出貨單據即主張被告與陳武盛間無系爭經銷契約存在，及被告長期未實行系爭抵押權，系爭抵押權擔保債務已清償均非可取。
㈡、系爭本票債權因陳武盛承認而時效未消滅，原告不得代位行使陳武盛之時效抗辯權。
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段固有明文。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408 號判例參照）。
⒉次按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。
票據法第22條第1 項定有明文。又消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付；請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同，民法第129 條第1 項第2 款、第137 條第1 項、第144 條分別定有明文。又所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力；債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，亦有最高法院51年台上字第1216號判例、50年台上字第2868號判例可資參照。
⒊依上說明，本票之時效期間為3 年，如債務人於消滅時效完
成後，對於債權人票據之請求時效表示認識其請求權存在而承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬民法第129 條第1 項第2 款所規定之「承認」，依法應生中斷時效之效力，時效須再重行起算，恢復完成前之狀態，不得再以時效業經完成為拒絕給付。
⒋經查，被告所持有系爭本票雖未曾向本院聲請本票裁定強制
執行，然陳武盛於本院審理時陳明：伊確實還有欠被告錢，伊有跟林映州說土地拍賣有錢後就清償，在參加婚喪喜慶時有遇林映州，也有一直跟他說會還他錢，林映州過世後很多年，伊也向被告現任負責人林雲亭說當初欠林映州的錢等土地拍賣後，就會還了等語（見本院卷第120 頁反面至121 頁），足見陳武盛對於系爭本票債務自78年10月起至本院審理期間始終承認，並未行使消滅時效之抗辯權，且積極表示認識被告之本票請求權存在而承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬對系爭本票債務為「承認」，依上說明，陳武盛不得再以本票時效業經完成為由拒絕給付，陳武盛既不得行使消滅時效之抗辯權，則原告主張其以債權人地位代位陳武盛行使時效抗辯權，於法即屬無據。
五、綜上所述，陳武盛與被告間系爭抵押權之設定所擔保之債權仍存在，原告主張被告與陳武盛間之系爭抵押權與所擔保債權不存在，請求就系爭執行事件對被告應分配之115 萬4,40
0 元予以剔除，改分配予原告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 張孝妃