臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第41號原 告 陳嘉雄訴訟代理人 許典雅被 告 陳錦惠訴訟代理人 洪文佐律師上列當事人間請求確認合夥關係不存在事件，本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時聲明為：確認被告與原告所經營之海天休閒渡假村之合夥關係不存在（見本院卷一第3 頁），嗣於本院言詞辯論時，更正訴之聲明為：確認被告對海天休閒渡假村之合夥關係不存在（見本院卷四第17頁），核原告上開所為更正訴之聲明，僅屬更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，與前揭規定相符，先予敘明。
二、關於反訴原告即被告陳錦惠提起反訴部分，因反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，本院另以裁定駁回之。
貳、實體方面：
一、原告主張：「海天休閒渡假村」（下稱系爭渡假村）為原告出資新臺幣（下同）1,200 萬元自嘉亭資產管理有限公司（下稱嘉亭公司）買受，自始為原告獨資經營，因信用略有瑕疵，為求拓展刷卡旅遊業務，將負責人名義借名登記與被告，詎被告竟貪圖私利，違法挪用公款，自民國102 年11月間起自103年6月間止，僅刷卡旅遊部分高達351萬2,955元為被告所侵占。原告為挽救辛苦經營之事業，特發函解除被告職務並終止借名登記，孰料被告仍以負責人名義對外招攬業務，進而擅以負責人名義率眾欲接管系爭渡假村。又系爭渡假村為原告苦心經營多年，方有所成，恐被告非法接管鋌而走險，或逕以負責人名義將系爭渡假村變賣求現或做出其他重大處分等行為，或日後現狀遭違法變更、破壞後，無法回復，或遭假藉各種名義牟利，是本件有確認之法律上利益存在。綜上，被告並未出資，原告既已終止與被告間之借名登記法律關係，被告對於系爭渡假村即不存有合夥關係，爰提起本件訴訟，並聲明：確認被告對海天休閒渡假村之合夥關係不存在。
二、被告則以：系爭渡假村雖係原告向嘉亭公司買受，惟於102年1 月23日，原告復與訴外人張雲龍簽立「合夥股權轉讓協議書」，以168萬元向張雲龍購買其所有系爭渡假村5％股份，並由被告簽發支票支付上開對價168 萬元，且於上開合夥股權轉讓協議書約定，將系爭渡假村之負責人更名為原告或原告所指定之被告陳錦惠，故上開支票款168 萬元即為被告對系爭渡假村之出資。嗣於102年1月24日，兩造簽立「合夥契約書」，亦約定由被告擔任系爭渡假村之負責人，是兩造間確實成立合夥關係，並非原告所稱借名登記與被告等語，資為答辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，嘉亭公司與張雲龍於99年3 月間簽立合夥同意書，約定由嘉亭公司出資1,140 萬元占股份95％，張雲龍出資60萬元占股份5％，合夥經營系爭渡假村；原告於99年3月25日與嘉亭公司簽立股權轉讓同意書，取得嘉亭公司所有之系爭渡假村95％股份；原告於102年1月23日與張雲龍簽立合夥股權轉讓協議書，約定支付168 萬元為代價，取得張雲龍所有之系爭渡假村股份；上開168 萬元係以被告名義所簽發支票號碼IKA0000000號至IKA0000000號共7紙支付；兩造於102年1月24日簽立合夥契約書，記載兩造合夥經營系爭渡假村，被告出資1萬元，原告出資9萬元等事實，為兩造所不爭執，並有上開合夥同意書、股權轉讓同意書、合夥股權轉讓協議書、支票7 紙及合夥契約書等件影本在卷可稽（見本院卷一第66頁、第5至6頁、第67至68頁、第7 頁），是上開事實應堪認定。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。查本件原告主張系爭渡假村實際由其獨資經營，被告僅借名登記為負責人，並非合夥人，被告是否為系爭渡假村之合夥人，攸關被告可否共同經營系爭渡假村，分享營業所生之利益及分擔所生損失等，此種不安之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，原告自得提起本件確認之訴。
五、本件爭點應為：上開168 萬元是否為被告就系爭渡假村之出資？茲論述如下：
(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667 條第1、2項定有明文。又合夥為諾成及非要式契約，有無訂立書據或辦理廠商登記，均所不問（最高法院32年上字第4718號判例、64年臺上字第1122號判例意旨參照）。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，且究是否係合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院103 年度臺上字第
182 號判決意旨參照）。又合夥祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。準此，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，出資不限種類，亦不以訂立書據或辦理登記為要件，亦非以執行合夥事務之人數為定，亦不能以事業登記之型態逕予判別，亦不以各合夥人皆已實行出資或就出資額為全部交付為成立要件。
(二)原告主張被告並未出資云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，觀諸原告與張雲龍於102年1月23日所簽立之合夥股權轉讓協議書第3 點記載：「乙方（即原告）同意支付甲方（即張雲龍）代墊“海天休閒渡假村”之所有合理支出及5 ％股權轉讓渡金，新台幣壹佰陸拾捌萬元整。合意付款條件為：如附件影本所示之七紙支票日期及金額分期支付之。如有一期遲付或未付，視為全部到期。並經甲方親自簽收受領無誤」（見本院卷一第6 頁），對此，被告提出支票影本7紙，發票人均為被告，分別係金額30萬元之支票1紙、金額38萬元之支票1紙及金額20萬元之支票5紙，金額合計168萬元（見本院卷一第67至68頁），又兩造對於上開合夥股權轉讓協議書第3點中所稱如附件影本所示之7紙支票，均由被告所簽發及上開支票事後有兌現並不爭執（見本院卷一第138頁），足認被告所提出之支票7 紙合計168萬元即為向張雲龍購買系爭渡假村5 ％股權之代價。兩造復於原告與張雲龍簽立合夥股權轉讓協議書之翌日即102年1月24日簽立合夥契約書，並於該合夥契約書中載明雙方合夥經營系爭渡假村及約定出資額（見本院卷一第7 頁），足見兩造亦以書面約定出資共同經營系爭渡假村。準此，就原告向張雲龍購買股份之付款方式及兩造簽立合夥契約書之過程而言，實難謂被告對於系爭渡假村完全未出資或兩造間並無合夥之約定。
(三)原告另主張上開支票金額168 萬元來源為系爭渡假村之營收款，而非被告自有資金，其中20萬元係向訴外人溫棟柱所借貸，另20萬元由系爭渡假村匯款至被告帳戶云云，並提出被告於高雄市第三信用合作社帳戶之往來明細為憑（見本院卷二第100 頁），惟據證人即系爭渡假村前員工夏月萩到庭證述：伊100年1月進入海天服務，103年7月離開，先擔任會計，後來升成經理，伊知道向張雲龍買股份是被告開的支票，支票總額好像是160 幾萬，資金來源大部分都是被告的，因為海天本身就虧損，票是開被告的名字，被告當然要負責，伊自己是海天的會計，公司都已經入不敷出，怎麼可能還幫被告兌現支票等語（見本院卷一第165至167頁），核與被告所辯情節大致相符，又證人夏月萩僅為系爭渡假村之前員工，與兩造間並無特殊利害關係，應無偏袒任何一方之必要，是其上開證詞，應可採信。而依證人夏月萩上開證詞可知，系爭渡假村於102 年間之經營狀況非佳，無從以營收款全數支付被告簽發之支票款168 萬元，應可認定。退步而言，縱認上開支票款168 萬元中有部分金錢來自系爭渡假村之營收款為真，亦僅為被告是否全數交付出資額之問題，參諸前揭說明，並不影響兩造間合夥契約之成立。此外，除上開40萬元外，原告就其餘支票款來源均為系爭渡假村之營收款乙事並未舉證以實其說，自難遽採。
(四)綜上所述，兩造間就系爭渡假村事業已有合夥契約之合意，原告主張系爭渡假村乃其獨資經營，訴請確認被告就系爭渡假村之合夥關係不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 鍾佩真如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 郭松菊