臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第416號原 告 李張初江訴訟代理人 張清雄律師
廖傑驊律師蔡涵如律師被 告 林聰明訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師涂榮廷律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地於民國九十四年五月四日以屏東縣恆春地政事務所九四屏恆字第○二四二七○號收件設定擔保債權總金額新臺幣參佰捌拾萬元之抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元，與自民國九十四年八月三日起至民國一○二年七月二十九日止以本金新臺幣參佰萬元、按週年利率百分之十四計算之違約金，及自民國一○二年七月三十日起至清償日止以本金新臺幣捌拾伍萬伍仟伍佰元、按週年利率百分之二十計算之違約金之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1 款定有明文。查原告起訴時之聲明為：臺灣屏東地方法院103 年度司執字第32692 號拍賣抵押物強制執行事件，於逾新臺幣（下同）855,500 元，對原告所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第6 頁），嗣於本院審理中變更訴之聲明為：(一)確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地於民國94年5月4日以屏東縣恆春地政事務所94屏恆字第024270號收件設定擔保債權總金額3,800,000 元抵押權及所擔保之抵押債權於超過855,500 元部分不存在；(二)臺灣屏東地方法院103年度司執字第32692號拍賣抵押物強制執行事件，於逾855,500 元，對原告所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第78頁），經被告同意上開訴之變更、追加（見本院卷第78頁反面），按諸前揭規定，應予准許。
二、按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。而強制執行法第14條第2 項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟係以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。本件兩造對於系爭抵押權與所擔保債權之法律關係存在與否，既有爭執，且原告財產有受強制執行之虞，私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自得提起確認之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告持有伊與訴外人李建廷共同簽發金額3,000,000元，票號CH543785號、發票日期為94年5月1日之本票1紙（下稱系爭本票），並由伊提供坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權金額3,800,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告。被告前持系爭本票向本院聲請強制執行，經本院以94年度票字第2924號民事裁定准許在案。又被告持上開本票裁定為執行名義，參與本院101年度司執字第45191號債務人李建廷、李張初江強制執行事件之分配，已受償3,615,075元，餘855,500元未受償。
詎被告復於101年間，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以101年度司拍字第76號民事裁定准許拍賣系爭土地，被告再持上開拍賣抵押物裁定聲請本院以103年度司執字第32692號就系爭土地為強制執行（下稱系爭強制執行事件）。惟系爭抵押權所擔保之債權與前揭本票債權之原因事實相同，均係基於同一筆借貸債權所生，被告已於上開101年度司執字第45191號強制執行程序中受償3,615,075元，僅不足額855,500元，則系爭抵押權所擔保之債權已因部分清償而消滅，逾此部分請求，原告自得主張拒絕給付。此外，被告於上開101 年度司執字第45191號強制執行事件中，業已受償按週年利率6％計算之利息，足以填補被告無法利用上開借貸款項之損失，故於系爭強制執行事件中，不應再請求違約金。退步而言，縱認被告仍得請求違約金，依系爭抵押權設定契約所載之違約金為每月按本金2.5 ％計算，經換算後相當於週年利率30％，加計前已受償之週年利率6 ％利息，合計高達週年利率36％，顯然過高，應予酌減等語，並聲明：(一)確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地於94年5月4日以屏東縣恆春地政事務所94屏恆字第024270號收件設定擔保債權總金額3,800,000 元抵押權及所擔保之抵押債權於超過855,500元部分不存在；(二)臺灣屏東地方法院103年度司執字第32692號拍賣抵押物強制執行事件，於逾855,500元，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告既自承系爭抵押權所擔保之債權，尚有本金855,500 元未清償，足認原告未全部清償系爭抵押債務，依民法第873 條規定，被告自得行使抵押權請求拍賣抵押物。
再者，被告行使抵押權，並依約請求違約金，係基於兩造所簽訂之抵押權設定契約內容所為，屬權利之正當行使，且利息債權與違約金債權，屬不同性質之債權，各自獨立，原告主張被告僅得擇一行使，並非有據。又系爭抵押權所擔保之借貸債權，利息約定為月息3 分（年息36％），違約金約定為每月按本金2.5 ％計算（年違約金30％），是違約金數額較利息數額為低，顯見違約金尚不足以彌補利息之損失，故該違約金並非損害賠償總額預定性質之違約金，而係懲罰性違約金，又該違約金數額與一般民間借貸所定之違約金行情相當，並無過高，原告請求酌減，非有理由等語資為答辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經協議不爭執事項（見本院卷第51頁反面）：
(一)本院94年度票字第2924號裁定、97年度簡上更字第1 號判決及101 年度司拍字第76號裁定所示等本票債權與抵押權債權均係同一原因事實所生。
(二)原告之子李建廷前積欠被告債務3,000,000 元，並由原告提供系爭土地設定抵押權，抵押權設定契約書上利息及遲延利息欄記載「空白」，清償日期為94年8月2日，違約金每月按本金2.5％計算。
(三)被告於101年間，持上開本票裁定就本院101年度司執字第45191號強制執行事件參與分配，於102年7月29日受償3,615,075元。
(四)就本院101年度司執字第45191號強制執行事件分配結果，被告分配不足額尚有855,500 元，依該案債權憑證記載：被告受償本金2,144,500元、受償利息1,470,575元，尚欠本金855,500元。
四、本件爭點所在：
(一)被告可否請求自94年8月2日起至102年7月29日（前次清償日）依本金3,000,000元、按本金每月2.5％計算之違約金，及自102年7 月30日起至清償日止依本金855,500元，按本金每月2.5％計算之違約金？
(二)上述違約金之約定是否過高？原告主張酌減有無理由？
(三)原告訴請就系爭強制執行事件，於逾855,500 元部分撤銷強制執行程序有無理由？
五、本院得心證理由：
(一)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第250條、第861條第1項前段分別定有明文。再者，違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法145條第2 項規定之適用（最高法院98年度臺上字第911 號判決參照）。
(二)經查，兩造就系爭抵押權所擔保之債權與前揭本票債權之原因事實，均為同一筆3,000,000 元之借貸債權，並因此設定系爭抵押權乙節，為兩造所不爭執。而系爭抵押權設定契約約定以每月按本金之2.5 ％計算違約金，並經兩造及訴外人李建廷用印於上開設定契約中，並經登記，有系爭土地之他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本等件影本在卷可佐（見本院卷第91至92頁反面、第94頁反面至95頁），堪信兩造均知悉並同意此項違約金條款，兩造間既就違約金及計算方式加以約定，系爭抵押權範圍自包含違約金。復依上開抵押權設定契約書內容所載，清償期為94年8月2日，以每月按本金2.5 ％計算違約金，惟就利息與遲延利息部分均為空白，兩造間並無其他關於逾期損害賠償之約定，亦未另行約定前開違約金為懲罰性違約金，依民法第250 條之規定，前開違約金應視為賠償總額預定之違約金，於債務人未依約清償時，被告即得按上開約定請求違約金，顯異於利息之性質，屬獨立之債權，是原告主張被告於本院101 年度司執字第45191號強制執行事件已受償按週年利率6％計算之利息，不得再請求違約金云云，非有理由，難以遽採。
(三)次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判例意旨參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年臺上第807 號、51年臺上字第19號判例意旨參照）。
原告除前揭被告不得再請求違約金之主張外，另主張依前開違約金約定，相當於年利率30％，顯有過高，應予酌減等語。本院審酌本件為金錢債務，原告未能依約返還，被告所受之損害，即為該金錢所生之利息，是本件違約金應以原告未能如期清償債務所致被告不能及時利用該金錢存、放款之利息損失，兩造約定之違約金數額，若與實際損害（利息損失）顯相懸殊，法院自非不得斟酌被告可收取之最高利息酌予核減。查兩造並不爭執系爭抵押權約定之違約金以每月按本金2.5％計算，則上開違約金相當於週年利率30％，以本金3,000,000元為例，1 年之違約金為900,000元，若遲延還款3年4 月後，其違約金總額即超過本金，衡諸一般經驗，兩造約定之違約金額數，顯有過高，是原告主張違約金過高應予酌減，即為可採。被告雖以該違約金約定顯低於兩造之利息約定為辯，然違約金乃債務人未依約履行債務之損害賠償，性質本與利息有別，亦不生相互填補之關係。違約金有無過高係法院本於公平、債權人損害及社會一般資金調借情形等各項因素為考量。又以現今銀行存款利率呈逐年下降趨勢，一般民眾存款所獲利息早已不及週年利率6 ％。惟倘被告將該款項另行貸與他人，依民法第205 條規定，民間借貸最高可收取按週年利率20％計算之利息，今原告未如期返還借款，被告即失去利用上開款項放款最高可得按週年利率20％計算之利息。兼衡兩造於系爭抵押權設定契約並未約定利息，本院認被告所得請求之違約金酌減至按週年利率20％計算，尚屬適當。
(四)又被告業就同一借款債權，於102年7月29日受償本金2,144,500元、利息1,470,575元（自94年5月31日起至102年7 月29日止，按週年利率6％計算），有本院102年11月13日屏院崑民執癸字第101司執45191號債權憑證與102年10月7日101 年度司執字第45191 號強制執行金額分配表等件影本在卷可參（見本院卷第13頁正反面、第38頁），且為兩造所不爭執。
再者，系爭抵押權所擔保之債權本金為3,000,000 元，兩造約定清償日期為94年8月2日，須債務人逾清償日期未為給付，方屬違約，是被告就違約金之請求，應自上開清償日之翌日即94年8月3日起算。佐以被告於本院101年度司執字第45191號強制執行事件中，自94年8月3日起至102年7月29日止，已受償按週年利率6 ％計算之利息，則其得請求之違約金自應扣除已受償之利息，否則不啻承認被告得請求逾按週年利率20％計算之違約金。準此，被告經部分受償後，系爭抵押權所擔保之債權金額僅剩本金855,500 元，與自94年8月3日起至102年7 月29日止以本金3,000,000元、按週年利率14％計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金855,
500 元、按週年利率20％計算之違約金。至被告另抗辯上開違約金約定，與一般民間借貸所定之違約金行情相當云云，並未舉證以實其說，亦無可取。
(五)末按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決（最高法院40年臺抗字第80號判例參照）。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2 項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押權擔保之債權未受全部清償前，依民法第873 條規定，得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱已部分清償抵押擔保債權，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序。查被告係持本院101 年度司拍字第76號拍賣抵押物裁定為執行名義，就系爭抵押權所擔保之債權本金、違約金向本院聲請對系爭土地為強制執行，有民事強制執行申請狀與上開拍賣抵押物裁定暨確定證明等件影本可稽（見本院卷第89頁正反面、第93至94頁），並經本院調取系爭強制執行事件案卷核閱無誤，是此部分事實應堪認定。原告既就前揭3,000,000 元債務，於系爭土地設定抵押權，則原告提供之系爭土地，須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力（最高法院52年臺上字第1693號判例參照）。且上開拍賣抵押物裁定主文僅諭知：相對人（即原告）所有如附表所示之不動產（即系爭土地）准予拍賣（見本院卷第93頁正反面），故執行法院依此執行名義所為之系爭強制執行程序無從因抵押債權之部分受償予以分割。是此，系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金855,500元，與自94年8 月3日起至102年7月29日止以本金3,000,000 元、按週年利率14％計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金855,
500 元、按週年利率20％計算之違約金之部分不存在，固如前述，亦僅得於系爭抵押物之拍賣價金分配時，主張減少被告之受償金額，而無從確認抵押權部分消滅或不存在，亦無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。從而，原告請求確認系爭抵押權於超過855,500 元部分不存在，及請求判命本院103年度司執字第32692號拍賣抵押物強制執行事件，於逾855,500 元，對原告所為之強制執行程序應予撤銷，均非有據，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金855,500元，與自94年8月3日起至102年7 月29日止以本金3,000,000元、按週年利率14％計算之違約金，及自102年7月30日起至清償日止以本金855,500元、按週年利率20％計算之違約金之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，以及訴請撤銷執行程序等即為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
民事第一庭 法 官 鍾佩真如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 戴仲敏