臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第510號原 告 沈英昌訴訟代理人 邱芬凌律師複 代理 人 廖椿堅律師被 告 余素慧訴訟代理人 林錫修
林奕傑上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○號土地所有權應有部分各二十四分之七，於民國九十三年八月二十三日設定登記之新台幣一百五十萬元抵押權所擔保之債權超過新台幣一百萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件原告於訴狀送達後，追加請求判決本院104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，業經被告同意（見本院卷一第175 頁背面），原告所為訴之追加，於法自無不合，應予准許。
二、原告主張：兩造前為男女朋友關係，於民國93年間，被告要求伊給予其保障，伊遂提供所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各24分之7 ，為被告設定新台幣（下同）150 萬元、存續期間93年
8 月20日至103 年8 月20日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），於93年8 月23日辦畢登記。惟伊未曾向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭土地之登記簿上卻有此記載，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，則伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又本件抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，在發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，則伊亦得依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。其次，伊女沈招美於99年間查詢得知系爭抵押權設定一事，向伊質問，伊謊稱有向被告借款150 萬元，沈招美主動與被告協議後，擬定清償協議書，由伊女婿李鴻信轉交伊與被告。嗣後伊於99年12月30日將50萬元匯入被告在屏東歸來郵局之帳戶，並於100 年1 月25日簽發票載發票日100年1 月25日、金額100 萬元之本票（下稱系爭本票）1 紙交付被告。惟兩造間實際上並無借貸，被告卻持系爭本票，聲請本院以104 年度司票字第79號裁定准予強制執行，並聲請本院以104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件，強制執行伊之財產。則伊自得請求確認被告就系爭本票之債權不存在，並依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷本院104 年度司執字第23521 號所為之強制執行程序等情，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。㈢確認被告持有原告所簽發系爭本票之債權不存在。㈣本院104 年度司執字第2352 1號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、被告則以：原告自88年起陸續向伊借款，經兩造於93年間會算結果，共積欠伊150 萬元，乃以系爭土地所有權應有部分24分之7 ，為伊設定系爭抵押權。又於99年12月30日前數日，原告將清償協議書交予伊，表明於99年12月31日前，將50萬元匯入伊在屏東歸來郵局之帳戶，其餘100 萬元債務，則自104 年起至109 年止，每年於1 月31日及7 月31日前，各給付10萬元，惟伊須放棄所有利息或其他收益請求，並於清償完畢後，協同辦理塗銷坐落屏東縣○○市○○段○○○號土地之抵押權設定登記，嗣後伊以電話告知同意原告以清償協議書內容清償，原告亦於99年12月30日依約將50萬元匯入伊之上開帳戶。又伊為確保原告依該協議書內容分期清償所餘之100 萬借款，於100 年1 月25日至原告住處，要求原告簽發系爭本票以供擔保，原告亦當場簽發系爭本票作為擔保。準此，系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權均確實存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記及撤銷強制執行程序，均非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告以其所有系爭土地應有部分各24分之7 ，為被告設定15
0 萬元、存續期間93年8 月20日至103 年8 月20日之普通抵押權，於93年8 月23日辦畢登記。
㈡、原告於100 年1 月25日簽發系爭本票交付被告，嗣後被告於
10 4年1 月30日，以系爭本票聲請本院以104 年度司票字第79號裁定准予強制執行，原告不服提起抗告，經本院以104年度抗字第11號裁定駁回其抗告確定，被告即以該本票裁定為執行名義，聲請本院以104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件，對原告之財產為強制執行。
㈢、原告於99年12月30日匯款50萬元至被告在屏東歸來郵局之帳戶。
㈣、原告曾於99年12月30日前數日，提供清償協議書予被告，記載：經雙方確認甲方（即原告）歷來總共積欠乙方（即被告）150 萬元。清償方式如下列⒈由甲方按期匯入乙方指定之帳號（屏東歸來郵局）、戶名：余素慧、帳號：00000000000000號如附件（存摺影本）。⒉99年12月31日前給付50萬元整。其餘100 萬元清償期如下……前項清償協議是以屏東市○○段○○號土地出租之租金支應，若有中止租約情事致無租金收入時，則前項還款計劃暫停，直至另有租金收入時，依租金實際收入為支付數額，直至清償完畢為止。乙方放棄所有利息或其他收益請求。乙方應於甲方清償完畢時，無條件協同辦理屏東市○○段○○號抵押權塗銷登記。……見證人李鴻信。
五、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權是否存在？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？㈢原告請求撤銷本院104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，是否有於法有據？茲分述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權是否存在有所爭執，足以影響原告所有之系爭土地有無系爭抵押權負擔，及隨時可能遭受強制執行，其權利存有不安之危險，而此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告起訴具有確認利益，先予敘明。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。又按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。
⒊關於兩造間是否有150 萬元之消費借貸關係存在一節，原告
固主張其未曾向被告借款，惟為被告所否認，並辯稱：原告自88年起陸續向伊借款，經兩造於93年間會算結果，共積欠伊150 萬元，嗣後經原告於99年12月30日清償借款50萬元，現尚積欠伊100 萬元等語。經查：原告於90年至91年間陸續向邱運玉借款合計30萬元，原告委由代書李鴻信（原告女婿），以其所有系爭土地所有權應有部分各24分之7 ，為訴外人邱運玉設定30萬元、存續期間91年11月12日至94年11月11日之最高限額抵押權，並於91年11月13日辦畢登記之事實，業據證人邱運玉到庭具結證述（本院卷三第74至76頁），並有土地謄本及申請書在卷可稽（本院卷一第7 、10頁），且為原告所是認，足認原告對為擔保債務清償而設定抵押權一事，應屬清楚。又原告再委由李鴻信以其所有系爭土地所有權應有部分各24分之7 ，為被告設定150 萬元、存續期間93年8 月20日至103 年8 月20日之普通抵押權，於93年8 月23日辦畢登記，有土地謄本及申請書在卷可稽（見本院卷一第
7 、8 、10、11頁），另於上開抵押權設定逾6 年後，原告於99年12月30日前數日，在其住處提供清償協議書予被告，，並親自簽名其上，且由李鴻信為見證人之事實，為兩造所不爭執，且原告簽名前，其女沈招美已將清償協議書內容告知原告，並得其同意之事實，業經證人沈招美於本院中證述甚詳，足見原告對系爭抵押權設定登記及清償協議書之內容，均屬清楚且得其同意。再觀諸清償協議書所載：經雙方確認原告歷來總共積欠被告150 萬元，於99年12月31日前給付原告50萬元，其餘100 萬元自104 年起分期付款，被告放棄所有利息或其他收益請求，原告清償完畢時，被告無條件協同辦理抵押權塗銷登記等字，有清償協議書在卷可憑（見本院卷一第52頁），該協議書已表明歷來借款合計之金額為15
0 萬元，並約定被告放棄利息請求等事項，即足以推知被告已交付合計150 萬元借款予原告之事實，且該協議書亦記載於原告清償後，被告無條件協同辦理抵押權塗銷登記等文字，堪認該協議書所示被告對原告之150 萬元債權即為系爭抵押權所擔保之債權甚明，則被告辯稱：原告於99年12月30日匯款50萬元予伊前，共積欠伊150 萬元等語，堪信非虛。從而，足認系爭抵押權所擔保之債權尚有100 萬元存在，超過
100 萬元部分，則已因清償而不復存在。再參酌原告嗣後已依約於99年12月30日匯款50萬元至被告在屏東歸來郵局之帳戶，且就餘款100 萬部分，經被告要求而於100 年1 月25日簽發系爭本票作為擔保等情，足認系爭本票債權亦屬存在。⒋原告雖主張：兩造前為男女朋友關係，於93年間，被告要求
伊給予其保障，伊遂以系爭土地，為被告設定系爭抵押權云云，惟證人李鴻信於本院證稱：（問：兩造是否為男女朋友？）伊不知道等語（本院卷一第92頁），證人林春梅於本院證稱：（被告訴訟代理人問：妳有發現原告與被告有不正常的男女關係嗎？）伊不瞭解，因為伊的工作是早出晚歸，伊回來他們在睡覺，所以伊不瞭解等語（本院卷一第109 頁），證人沈冠男於本院證稱：（問：原告與被告是否為情侶關係？）伊也不知道，伊只知道是很好的朋友等語，上開證人之證述均無法證明兩造前為男女朋友關係及兩造因上開關係而為系爭抵押權設定登記。又證人沈招美雖於本院審理時證稱：（問：原告與被告是否為男女朋友？）在本票裁定之後，伊聽原告說兩造是男女朋友，那時才知道，但本票裁定前伊不清楚；是因為伊逼問原告，為何要設定150 萬元的抵押權予被告，原告才跟伊說，原告之前不敢說，是因為怕伊母知道原告與被告的關係及設定抵押權的事情等語，惟由上開證述內容可知，系爭本票裁定前，沈招美均不知悉兩造是否為男女朋友，僅係於系爭本票裁定後，經其質問原告後，聽聞原告之單方陳述，故證人沈招美所證述，難認有何補強原告上開之主張。且縱兩造前為男女朋友關係，亦無法推論兩造間無借貸關係，則原告所為上開主張，自無可採。
⒌原告另主張：被告為家庭主婦，僅憑其夫擔任公務員之薪資
，並無能力借款於伊，且伊每月租金收入超過10萬元，又從事樂團演奏，每月收入亦有5 至6 萬元，經濟尚屬寬裕，自無須向被告借款等語，惟證人林春梅於本院審理時證稱：之前伊有向被告借錢，因為要償還沈冠男所開出去的票，所以才會跟被告借錢，但事後已清償等語（見本院卷一第108 頁背面），證人沈冠男亦證稱：伊有跟被告借款，從80幾年到90年間陸陸續續每次借款5,000 元、1 萬元及2 萬元，總共借了12萬元，100 年有跟被告談如何這12萬元，被告也答應伊每月還2,000 元至清償完畢，到現在還在還，另於3 、4年前又有借一筆4 萬元，是一次給付，所以總共欠被告16萬元，現在償還到59期等語（見本院卷一第87頁背面、第88頁），再審酌被告於91至93年間，其郵局及台灣銀行帳戶之存款金額，大多維持有20萬元以上之存款，及數筆1 萬元至42萬元之支出或收入，此有被告所有之郵局及台灣銀行帳戶存簿影本在卷可稽（見本院卷一第81至84頁），且被告陳稱：
其從事茶業買賣等情，為兩造所不爭執，由上可知，被告並非無資力之人。另原告於89年間曾向台灣中小企業銀行借貸
850 萬元，以其中500 萬元清償其子沈冠男對外之債務之事實，為兩造所不爭執，又上開借款於89年7 月17日至90年7月17日間，原告每月清償本息為61,363元，96年1 月及2 月所清償之本息各為58,316元、58,527元，有被告於台灣中小企業銀行潮州分行帳戶之提領、償還明細表及利息收據在卷可參（見本院卷三第2 、3 、86頁），堪認原告因上開借貸，自89年8 月17日起，每月均須支出約6 萬元之貸款本息。
惟由原告於91年至93年之租金所得，各為420,000 元、523,
334 元、614,839 元，有財政部南區國稅局91年度至93年度綜合所得稅核定通知書在卷可憑，可知原告91年至93年間之上開租金所得，尚無法支應其上開貸款之本息，又原告於90年至91年間，陸續向邱運玉借款合計30萬元，並為此設定抵押權，且迄今尚未清償，已如上述，證人邱運玉復證述：原告積欠訴外人明彥10萬元，原告為清償該借款，向伊借款等語（見本院卷三第76頁），準此以觀，原告自89年8 月17日起至93年底止，每月之租金收入已少於每月應支出之上開貸款本息，又其未能另行舉證其每月收入有5 至6 萬元，再參酌原告向明彥及證人邱運玉借款一事，且迄今復未清償對邱運玉之債務，自難認原告主張其經濟寬裕一事為真實。且縱原告經濟尚屬寬裕，其向明彥及邱運玉借貸，已如上述，是原告經濟寬裕與否，均無法推論原告有無向被告借款，則原告上開主張，自無可採。
㈡、原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？原告請求撤銷本院104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，是否於法有據？系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權均屬存在，已如前述，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷本院104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，即非有理由。
六、綜上所述，本件原告請求判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。㈢確認被告持有原告所簽發系爭本票之債權不存在。㈣本院
104 年度司執字第23521 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第二庭 法 官 程耀樑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 邱淑婷