臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第669號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢被 告 洪明德
洪明修上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國104 年
2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告洪明修就被告洪明德所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地及其地上一四八三建號建物，於民國九十四年十二月三十日設定登記之新台幣貳佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告洪明修應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告洪明德前向伊銀行借款及申辦信用卡使用，惟自民國103 年7 月1 日起未依約清償借款及消費款，共積欠伊銀行本金新台幣（下同）22萬3,809 元及利息未為清償，伊銀行聲請本院以103 年司促字第8455號對被告洪明德核發支付命令確定，並聲請本院以103 年度司執字第50277 號為強制執行，惟執行無結果，經本院核發債權憑證。又被告洪明德將其所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地及其地上1483建號建物（下稱系爭不動產），於94年12月20日為被告洪明修設定250 萬元之抵押權，未定清償日期，並於同年月30日辦畢登記，迄今已逾9 年，均未見抵押權人即被告洪明修行使抵押權積極求償，顯與常理有違，足認被告間並無債權債務關存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，其設定違反從屬性原則，或為通謀虛偽所為意思表示，而屬無效，伊銀行自得請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被告洪明德請求被告洪明修塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：㈠確認被告洪明修就被告洪明德所有系爭不動產，於94年12月30日設定登記之250 萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告洪明修應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告洪明修為被告洪明德之弟，於94年間因被告洪明德投資房地產有資金需求，遂向被告洪明修借款250 萬元，經其同意借款後，因被告洪明修從事工程業有大量現金需求，家中隨時備有約1,000 萬元現金，故於94年12月20日即至被告洪明德家中，以現金交付該250 萬元之借款，且為保障該債權，遂要求被告洪明德簽發同額本票一紙，並將系爭不動產為其設定抵押權以為擔保。嗣後系爭不動產遭被告洪明德之其他債權人聲請強制執行時，被告洪明修亦有以抵押權人之身分參與分配，凡此均足認，系爭抵押權為真正，抵押債權亦確實存在。其次，被告洪明修除參與分配外，雖無其他未行使抵押權之行為，惟此係因被告洪明修念及兄弟情誼，以致未積極行使抵押權，原告徒以系爭抵押權久未行使，即謂系爭抵押權所擔保之債權不存在或系爭抵押權之設定係通謀虛偽所為意思表示，顯屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：被告洪明德於94年12月20日，以其所有系爭不動產，為被告洪明修設定250 萬元之普通抵押權，未約定存續期間、債務清償日期，於94年12月30日辦畢登記。又被告洪明德積欠原告本金22萬3,809 元及利息迄今未為清償，經原告聲請本院核發103 年度司促字第8455號支付命令確定，並經原告以上開確定支付命令對被告洪明德聲請強制執行，經本院以103 年度司執字第50277 號強制執行事件，就系爭不動產為查封、拍賣，終因拍賣無實益而撤銷強制執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償。被告洪明修除曾於本院102 年度司執字第44337 號、103 年度司執字第50277 號強制執行事件聲明參與分配外，未行使系爭抵押權，本院102 年度司執字第44337 號強制執行事件，關於系爭不動產部分，因執行無實益，而撤銷強制執行等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書及本院
104 年6 月10日屏院勝民執辛字第103 司執50277 號債權憑證附卷可稽（見本院卷第7 至12、49至58頁），並經本院調取102 年度司執字第44337 號、103 年度司執字第50277 號強制執行事件卷宗查明無訛，堪信為真實。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。系爭不動產經被告洪明修設定抵押權，而被告洪明德除系爭不動產外，並無其他財產，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單附卷可稽（見本院卷第33頁），又原告曾聲請對被告洪明德財產為強制執行，經本院以103 年度司執字第50277 號強制執行事件，就系爭不動產為強制執行，惟其拍賣價額不足清償優先債權（被告洪明修為系爭抵押權人，亦為優先債權人之一）及執行費用，無拍賣實益，而撤銷強制執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，已如前述。準此，本件原告為被告洪明德之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有所不明，足令原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、本件爭點為：㈠被告間有無系爭抵押債權存在？㈡原告代位被告洪明德請求被告洪明修塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？茲析述如下：
㈠、被告間有無系爭抵押債權存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又消極確認之訴，應由主張權利者，就該權利存在之積極事實舉證。是被告應就系爭抵押債權存在之事實舉證。
2.經查，被告抗辯其等間有金錢借貸關係存在，系爭抵押權之設定並非虛偽且抵押債權亦屬存在，固據其等提出本票1 紙為據，惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第四百七十五條）。又票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在。是依前開說明，僅憑被告洪明修提出之被告洪明德所簽發、發票日94年10月20日、票面金額250 萬元之本票1 紙，並不足以證明其等間確實有250 萬元之借貸關係存在。又本件借貸金額達250 萬元，已屬高額之消費借貸，縱因被告間具有親屬關係，亦應就還款期限、利息及違約金等節為約定，惟依系爭抵押權設定契約書（見本院卷第55頁），債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及權利權利存續期間均無，顯與常情有違。再者，被告洪明修供稱：因其本身從事工程業，故家中均會放置1,000 萬元左右之現金為公司週轉之用，於其同意借款後即於94年9 月20 日至被告洪明德家中，將現金250萬元交付被告洪明修，並無其他人在場，被告洪明德於同日另簽發本票（按票載發票日94年10月20日），設定系爭抵押權供擔保等語（見本院卷第69頁），於原告質疑其私下動用公司週轉金250 萬元時，被告洪明修又改稱：其所謂之公司為工作室，僅承攬小型裝修工程，週轉金都是用來發薪資及處理工人借貸等語（見本院卷69頁背面），惟依常情公司週轉金高達1,000 萬元現金，應非小型公司，被告洪明修稱其僅為個人工作室承接小型裝修工程，卻於家中存放有近1,00
0 萬元之現金，亦與常情有違，況不論公司或工作室既為被告洪明修經營之事業，挪用金額又高達250 萬元，豈有提不出任何帳冊或會計憑證以為證明之理。準此，票據既為文義及無因證券，票據權利與其基礎原因關係各自獨立，已如前述，尚難在無其他證據之佐證下，即遽認認系爭抵押債權存在，而被告洪明修供述，復有前述諸多與常情不符之處，難信為真，堪認被告間系爭抵押債權不存在。
3.被告洪明修另抗辯，其曾分別於102 年12月16日、104 年2月2 日就系爭不動產之強制執行程序中聲明參與分配，足見其已屬積極行使抵押債權，依此亦可推認系爭抵押債權存在云云，惟系爭抵押債權難信為真，已如前述，況被告洪明修於前揭強制執行程序，二度聲明參與分配之結果，導致本院
102 年度司執字第44337 號、103 年度司執字第50277 號強制執行事件，均因拍賣價格不足清償優先債權及執行費用，拍賣無實益，而撤銷強制執行程序，原告及其他聲請強制執行之債權人，亦因此無法就系爭不動產取償，有本院102 年度司執字第44337 號、103 年度司執字第50277 號強制執行事件卷宗可稽。嗣後被告洪明修又無其他求償或行使抵押權之事實，已如前述，準此，自難認被告洪明修已積極行使抵押權，遑論以此推論系爭抵押債權確實存在，是被告洪明修此部分抗辯，亦無可採。
㈡、原告代位被告洪明德請求被告洪明修塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，亦為同法第242 條所明定。按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權，請求除去該抵押權登記。本件被告間之抵押債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，被告洪明德即得依上開規定，請求被告洪明修將系爭抵押權設定登記塗銷，其未為此項請求，自係怠於行使其權利，而原告對被告洪明德有債權存在，業如前述，則其主張代位被告洪明德請求被告洪明修將系爭抵押權設定登記塗銷，即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告間系爭抵押權抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被告洪明德請求被告洪明修將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第二庭 法 官 林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 黃佳惠