臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第671號原 告 謝安喬被 告 劉昭道
劉軒志劉冠良上 三 人訴訟代理人 陳彥勝律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國105 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○號土地如附圖方案一所示編號573⑴ 部分面積一○二‧二七平方公尺有通行權存在。
被告應容忍原告在前項土地開設道路以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告劉昭道負擔六分之一、被告劉軒志負擔三分之一、被告劉冠良負擔二分之一。
事實及理由
一、本件原告原起訴請求：㈠、確認原告對被告劉昭道、劉軒志共有坐落屏東縣○○市○○段○○○○號土地如附圖一所示編號573 ⑴部分面積102 ‧27平方公尺有通行權存在。㈡、被告應容忍原告在前項土地開設道路以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為。迨訴狀送達後，追加被告劉冠良，改為請求如主文第1 、2 項所示。被告於訴之追加表示無意見，而為本案之言詞辯論（見本院卷二第133 頁反面），依民事訴訟法第255 條第2 項之規定，視為同意追加，原告所為訴之追加，於法自無不合。
二、原告主張：緣其所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地（下稱579 土地）係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，需通行周圍地以至公路，否則不能為通常之使用，倘經由被告所有同段573 地號土地（下稱573 土地），即可與既成道路相接，惟其向被告請求通行該土地，遭被告均拒絕。又其等通行573 土地如附圖方案一所示編號573 ⑴部分面積僅102.27平方公尺，與被告主張其等應通行同段580 、584 、588 地號土地（下各稱580 、584 、588 土地）如附圖方案二所示面積138.28平方公尺土地相較，面積顯然較小，經過之土地亦較少，亦有現成之私設巷道可供行走，579 土地之前任地主亦都如此通行，倘若通行580 、584 地號土地，其尚須砍除上面的樹木及整地鋪路，堪認附圖方案一之通行方案屬對周圍地損害最小之處所及方法。而其主張之上開通行方案，既為被告所拒，則其自得請求確認通行權存在，並請求被告容忍其開設道路以為通行等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告則以：原告所有579 土地南側之580 、584 土地與579土地相鄰處為空地，588 土地其上本已有私設柏油道路可通往既成道路，原告可經由580 、584 地號土地，連接588 土地上之私設柏油路通往既成道路（即如附圖方案二所示編號
A 、B 、C 部分）。倘審酌「鄰地損害最小之處所及方法」之要件，上開通行方案有一部分本即為既成道路，供鄰地所有人作為道路使用，原告只需再於580 、584 土地開設寬約
3 公尺之道路，即可由該道路與588 土地上現有私設道路銜接通往既成道路，因上開土地如附圖方案二所示之通行範圍皆為空地，若通行上開道路，通行亦無不便，且580 、584、588 土地目前尚未作任何使用，當不至造成該地所有權人過度之侵害。對前述土地之所有人而言，則僅係撥讓部分通行之權利，亦不致增加該地過多使用上之限制。反觀原告所主張之通行方案，對原告而言雖係通往既成道路最便利之通行方法，惟會將被告所共有之573 土地截斷成隔離之兩塊地，且靠近鄰地同段568 地號土地之部分會形成倒三角形之形狀而將成畸零地，勢將影響日後被告就573 土地之整體規劃利用，不利土地利用之經濟價值，對伊之權益損害甚鉅，顯非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，系爭579 土地為原告所有，其東側573 土地係被告所共有，其上已有鋪設如附圖方案一編號573 ⑴所示之柏油路，南側580 、584 土地皆為訴外人吳耀通、吳耀學、吳文正、吳文安、吳金蓮所有，目前為空地，如附圖方案2 編號B、C 通行部分其上有2 、3 盆盆栽、七里香矮樹叢、579 土地與580 土地邊界上有松樹，588 土地為訴外人曾億妹、吳惠碧、吳昭慶所有，目前為私設巷道。系爭579 土地四周為上開他人之土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地等事實，為兩造所不爭執，並有上開土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽，復經本院會同兩造及囑託屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，有勘驗測量筆錄及屏東縣屏東地政事務所105 年3 月11日屏所地二字第10530298400號函及同年7 月22日屏所地二字第10530919000 號函覆之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第4 、14至16、30至31、48至54、66至67、97至98頁，卷二第31至34、62至66、92至94頁）。
五、本件爭點為：㈠、原告主張通行如附圖方案一所示編號573⑴部分土地，是否為周圍地損害最少之處所？㈡、原告請求被告容忍原告在前項土地開設道路以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為，是否於法有據？
㈠、⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、2 項定有明文。原告主張系爭579 土地與公路無適宜之聯絡一節，為被告所不爭執，並有地籍圖謄本及地籍套繪圖附卷可稽（見本院卷一第4 頁，卷二第10頁），復經本院勘驗屬實（見本院卷一第48頁正反面），則系爭579 土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，應屬袋地無疑，且此一情事並非原告之任意行為所生，從而，原告依民法第787 條規定，主張其得通行周圍地，洵屬有據。
⒉按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害
最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。原告主張其通行如附圖方案一編號573 ⑴部分土地為對周圍土地損害最小一節，為被告所否認，並辯稱：原告主張之方案會使其等共有之573 土地形成畸零地，附圖方案二編號A 、B 、C 部分土地目前現況為空地及私設巷道，才是侵害最小之方案云云。經查，原告所主張附圖方案一，原告通行被告所有系爭573 地號土地編號573 ⑴部分面積為102.27平方公尺即可到達既成道路，然若採被告所述附圖方案二，則需先由同段580 土地，連接同段584 土地，再經由588 土地上之私設道路通往既成道路，有現況照片、勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖可稽（見本院卷一第30至31頁、第48至48-1頁、第67頁，卷二第62至66頁、第92至94頁）。
其中580 、584 土地如附圖方案2 編號B 、C 通行部分其上有2 、3 盆盆栽、七里香矮樹叢、579 土地與580 土地邊界上有松樹，此有上開勘驗測量筆錄及現況照片在卷可稽，被告雖抗辯580 、584 土地皆為空地且無人利用，為侵害最小之方案，惟原告若選擇此方案，尚須將580 及584 土地上之前揭樹木砍除，且須另行在此二筆土地上鋪設柏油路以利通行，對580 及584 土地所有權人顯會造成不小影響。相較原告主張通行之方案一編號573 ⑴部分已經是私設柏油路，原告無須另行整地或鋪設道路，原告亦表示不用再另行拓寬（見本院卷一第41頁反面），故不至於影響到573 土地被告其餘利用部分，且被告自承579 土地之前手劉昭輝之前是通行上開私設柏油路（見本院卷二第60頁反面），而579 土地先前於本院102 年度司執字第15702 號清償債務強制執行事件之鑑估報告書中，亦將上開私設柏油路作為579 土地之出入通道，此有鑑估報告書所附之照片在卷可稽（見該執行卷第
111 至112 頁），足見，原告主張之方案一已有私設柏油路，被告先前亦讓579 土地之前手通行，繼續讓原告通行顯然不會對被告造成過多損害。其次，被告抗辯之方案二通行所需之路徑有580 、584 、588 土地，需通行土地多達3 筆，而上開通行路徑所需土地面積依附圖方案二所示編號A 、B、C 部分共138.28平方公尺，足見，方案二所需面積顯高於原告主張之通行方案一（僅102.27平方公尺），則被告主張之方案二除有580 、584 土地部分仍須砍樹、並共計22.68平方公尺之土地需鋪設柏油路之問題外，並有前述占用面積較大之情形，自難認是對周圍土地侵害最小之通行方案。再者，被告另辯稱方案一會使573 土地形成畸零地，以後難以規劃云云，然被告並未舉證其短期內有重新規劃573 土地地上物之計劃，且若被告日後確實有重新規劃573 土地地上建物之必要，也可依情事變更原則請求廢止地上權，亦或是依民法第788 條第2 項規定，請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，故依現況而言，方案一對被告並無造成多餘之侵害。準此，原告主張附圖方案一為對周圍土地損害最小之方案，應屬可採，被告抗辯附圖方案二方為損害最小之方案，則無足取。
㈡、按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第788 條第1 項、第767 條第1 項定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除，而土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故原告請求被告容忍原告在573 土地開設道路以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為，其請求權基礎應係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件原告就被告所有系爭573 土地如附圖方案一所示編號573 ⑴部分面積102.27平方公尺有通行權存在，業據前述，惟被告反對原告通行該部分土地，且雖然該部分土地目前已有私設柏油路，此有照片在卷可稽（見本院卷一第30至31頁），然若上開柏油路將來有毀損情形，原告為求通行之便亦有修復或重新鋪設之必要，足認原告就系爭573 土地上應供通行部分有開設道路，並請求被告不得為任何妨害原告通行之行為之必要，則原告依前揭民法第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求被告容忍原告在該部分土地開設柏油道路，且不得為任何妨害其通行之行為，於法洵屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第787 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求：㈠、確認原告對被告共有573土地如附圖方案一所示編號573 ⑴部分面積102.27平方公尺有通行權存在。㈡、被告應容忍原告在前項土地開設道路以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 張彩霞