臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第70號原 告 吳志宏（即陳壁玉之承當訴訟人）訴訟代理人 郭家駿律師被 告 屏東東山河社區管理委員會法定代理人 龍蜀屏訴訟代理人 邱芬凌律師當事人間返還土地等事件，本院於民國105 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬玖仟零肆拾元，及自民國一○四年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○四年十月六日起至被告終止通行屏東縣屏東市○○段○○○○○○○○○○○○號如附圖二編號A 、B 、C 所示土地之日止，按年給付原告新台幣貳萬叁仟捌佰零捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹拾壹萬玖仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如按年以新台幣貳萬叁仟捌佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告之法定代理人原為胡雪雲，於訴訟中先後變更為劉為國、龍蜀屏，並均經法定代理人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條之規定。又系爭2 筆土地（詳如下述）原為原告陳壁玉所有，於訴訟繫屬中出售予吳志宏，吳志宏經兩造同意，代陳壁玉承當訴訟，合於民事訴訟法第254 條第1 項之規定。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。原告起訴時請求被告依不當得利之法律關係給付新台幣（以下同）59萬元及遲延利息及自起訴狀繕本送達被告翌日起至系爭土地返回原告之日止按年給付原告11萬8 千元。嗣於民國104 年10月5日具狀就上開金額減縮為被告應給付原告26萬7840元及遲延利息及自起訴狀繕本送達被告翌日起至系爭土地返回原告之日止按年給付原告5 萬3568元，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。又原告於104 年10月5 日具狀依民法第787條第1 、2 項規定及民法不當得利之法律關係，追加被告應給付通行系爭土地自該準備書狀送達被告之日（即104 年10月5 日）起回溯5 年至送達時止，5 年間相當於租金之不當得利14萬8800元及遲延利息，及自104 年10月6 日起按年給付償金2 萬9760元，雖被告不同意原告追加之訴，惟原告追加部分均係原起訴部分系爭屏東縣屏東市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號等二筆土地因被告通行而產生之償金及相當於租金之不當得利，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，且與原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，得於後請求之審理予以利用，原告所為訴之追加，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠、坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號之二筆土地（以下簡稱系爭土地）原為訴外人郭聯鐘所有，於99年6月8 日移轉登記為原告陳壁玉所有，陳壁玉於本件訴訟繫屬中將系爭土地之所有權移轉登記為原告吳志宏所有，屏東東山河社區對於系爭土地並無權利，卻於不詳時間，將花圃等地上物設置在原告所有之系爭土地上，妨害原告之所有權，無權占有原告之土地，原告得依民法第767 條之規定，請求屏東東山河社區全體區分所有權人將系爭土地之地上物拆除，將土地返還原告，為訴訟經濟，以屏東東山河社區管理委員會為被告，請求被告拆除地上物，並返還土地。又郭聯鐘於99年6 月7 日曾與被告簽訂協議書，約定被告於7 日後願主動拆除兩座警衛亭，將所占用之系爭土地無條件返還，原告受讓系爭土地後，又受讓上開協議書之權利義務，原告亦得依協議書之約定請求原告返還系爭土地。
㈡、按無權占用他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被告所屬之東山河社區之花圃等地上物無權占用原告之土地，可獲得相當於租金之利益，原告得依民法第
179 條前段規定請求被告返還屏東東山河社區占用系爭土地期間相當於租金之不當得利。本件被告占用原告土地之總面積為216 平方公尺，系爭土地之申報地價自99年1 月迄今均為每平方公尺2,480 元，被告應返還原告之相當於租金之不當得利以申報地價年息百分之十計算，每年為5 萬3,568 元（2480×216 ×10% ＝53,568元），原告請求被告應給付原告溯及起訴前5 年至起訴時止，5 年間之不當得利合計為26萬7,840 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告返還系爭土地之日止，按年給付原告相當於租金之不當得利5 萬3,568 元。
㈢、被告於另案向原告訴請確認就系爭土地有通行權，經本院民事庭於103 年5 月22日以102 年度訴字第166 號判決確認被告就系爭屏東市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地如附圖二所示編號A 面積63平方公尺、編號B 面積43平方公尺、編號C 面積14平方公尺有通行權存在，原告應容忍被告通行上開土地，並經臺灣高等法院高雄分院於104 年4 月29日以
103 年度上易字第217 號民事判決駁回上訴確定。被告使附圖二所示編號A 、B 、C 面積合計120 平方公尺之土地已逾
5 年，亦受有相當於租金之不當得利，又被告對上開120 平方公尺之土地有通行權，原告依民法第787 條第1 、2 項規定，得請求被告支付償金，該償金性質上亦屬於相當於租金之不當得利。上開土地之申報地價為2,480 元，占用土地面積120 平方公尺，以申報地價百分之十計算之不當得利為每年2 萬9,760 元，5 年合計14萬8,800 元，原告請求被告應給付自104 年10月5 日之民事準備書狀送達被告之日起回溯
5 年之不當得利，合計14萬8,800 元及自上開準備書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，另請求被告自上開準備書狀送達被告翌日（即104年10月6 日）起至返還系爭土地之日止，按年給付原告償金
2 萬9,760 元。
㈣、又系爭土地之原所有權人陳壁玉於104 年1 月9 日與原告訂立債權讓與契約書，將系爭土地自99年5 月25日起對於被告之權利全部讓與原告，則陳壁玉對於被告之權利，原告自亦得對被告請求。
㈤、原告聲明⑴被告應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○ ○號土地如附圖一所示A 部分面積17平方公尺、C 部分面積99平方公尺及同段767 之4 地號土地如附圖所示B 部分面積81平方公尺、D 部分面積19平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。⑵被告應給付原告26萬7,840 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告5 萬3,568 元。⑷上開第⑴、⑵項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。原告追加訴之聲明：⑴被告應給付原告14萬8,800 元及自104 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應自104 年10月6 日起至返還附圖二所示編號A 、B 、C 之土地之日止，按年給付原告2 萬9,760 元。⑶上開第⑴項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：附圖一編號A 、B 、C 、D 所示之土地係被告社區外之花圃，並非被告所設置，係建商經原地主同意所興建，且除車道外，系爭土地上目前是花圃和馬路旁邊之紅磚道，該花圃為開放空間，屬都市計畫之綠帶，所有屏東縣民均可以在系爭土地上行走，非僅東山河社區住戶才使用之空間，原告主張被告是無權占有，顯然與事實不符，被告更未因而獲得任何利益，原告主張不當得利，顯無理由。原告主張郭聯鐘與被告之前主委有協議，但該契約之簽訂非公寓大廈管理條例第36條之法定職權，簽訂協議書顯非該法條所列事項，且該協議書未經東山河社區區分所有權人之授權，則當時之管理委員會或謝金木與他人簽訂之協議書，自屬無效。又系爭土地所有權人有變更，原告不得主張前所有權人之不當得利請求權，且系爭土地為農地，屬綠帶，僅供通行使用，並不得供建築用，原告以建地基地租金，顯不合理等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠、坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號之二筆土地，原為訴外人郭聯鐘所有，於99年6 月8 日移轉登記為陳壁玉所有，陳壁玉於本件訴訟繫屬中將系爭土地之所有權移轉登記為原告吳志宏所有，系爭土地之申報地價自93年迄今均係每平方公尺2480元，有土地登記第一類謄本、地價第二類謄本各二份、異動索引一份在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡、被告於另案向原告訴請確認就系爭土地有通行權，經本院民事庭於103 年5 月22日以102 年度訴字第166 號判決確認被告就系爭屏東市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地如附圖二編號A 土地面積63平方公尺、編號B 土地面積43平方公尺、編號C 土地面積14平方公尺有通行權存在，原告應容忍被告通行上開土地，並經臺灣高等法院高雄分院於104 年4 月29日以103 年度上易字第217 號民事判決駁回上訴確定，有被告提出之民事判決書影本一份為證，並經本院依職權調閱臺灣高等法院高雄分院103 年度上易字第217 號確認通行權存在事件全部卷宗，核閱屬實，亦堪以認定。
㈢、系爭○○段000 ○0 地號土地如附圖一編號A 部分面積17平方公尺、C 部分面積99平方公尺及同段767 之4 地號土地如附圖一編號B 部分面積81平方公尺、D 部分面積19平方公尺之土地上設置有花圃之地上物之事實，亦據本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第74-76 頁、78-79 頁），堪認為真實。
四、原告請求通行地之償金部分：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。次按土地所有人得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（最高法院88年度台上字第3331號及88年度台上字第1894號判決意旨參照）。經查，原告主張被告所屬之屏東東山河社區興建完成後即占用系爭土地如附圖二編號A 、B 、C 所示之土地作為住戶通行之用之事實，為被告所不否認，並經本院民事庭及臺灣高等法院高雄分院判決確認被告就附圖二編號A 、B 、C 土地合計120 平方公尺之土地有通行權存在，並經本院依職權調閱臺灣高等法院高雄分院103 年度上易字第217 號確認通行權存在事件全部卷宗，核閱屬實，堪信為真實。又東山河社區於88年12月4 日取得使用執照，有屏東縣政府建設局使用執照影本一份附於上開本院102 年度訴字第166 號卷（第7 頁）可按，堪認自88年間起，被告之住戶已占用附圖二編號A 、B 、C 之土地作為通行之用。又原告主張其前手陳壁玉於99年6 月8 日取得系爭土地所有權，伊於104 年1 月9 日以買賣為原因取得系爭土地之所有權，原告並於104 年1 月9 日受讓陳壁玉就被告占用系爭土地之不當得利及損害賠償請求權之債權，該債權讓與並於本院
105 年1 月4 日之言詞辯論期日通知被告之事實，有原告提出之異動索引、債權讓與契約書影本各一份為證（本院卷第
123 、126-129 頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡、民法第787 條第2 項規定通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔（最高法院86年度臺上字第3265號判決意旨參照）。是以，通行人於通行權確定時起即有支付償金之法定負擔。而民法第787 條第2 項所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度臺上字第3040號判決參照）。又「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文；另依同法第105 條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而依土地法第148 條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價；又依平均地權條例第16條規定，在平均地權條例施行區域，地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人於期間內自行申報之一定地價為其申報地價，如未於該期間內申報者，則以公告地價「百分之80」為其申報地價。準此，原告得請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額年息百分之10為限。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，土地一般承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。本院審酌被告有通行權之系爭土地分別如附圖二編號A 、B、C 之土地，面積各為63、43、14平方公尺，供被告住戶徒步及地下停車場車輛出入之車道之用，且為被告社區之門戶，前面臨屏東市○○○路，有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片附於本院102 年度訴字第166 號卷可按（該卷第58 -69頁），系爭二筆土地合併觀之略成完整之長方形，面積合計
606 平方公尺，編號A 、B 、C 三筆土地供被告通行使用後，系爭土地經編號A 、B 、C 三筆土地切割成零星之三筆土地，已無法完整使用，對原告之損害非輕，認原告因被告之社區於88年12月4 日完工取得使用執照後，被告之住戶對系爭土地如附圖二編號A 、B 、C 三筆土地通行，對系爭土地之所有權人陳壁玉及原告造成之損害以土地申報總價額年息百分之八計算為適當。又系爭土地之申報地價自99年迄今均為每平方公尺2,480 元，附圖二編號號A 、B 、C 三筆土地面積合計120 平方公尺。依此計算，其每年土地申報總價額年息百分之八為2 萬3,808 元（計算式2480元×120 ×8%＝23,808元）。從而，原告依民法第787 條第2 項之規定請求被告應自104 年10月6 日起（即104 年10月5 日之準備書狀送達翌日起）至被告終止通行如附圖二編號A 、B 、C 三筆土地之日止，按年給付原告2 萬3,808 元及自上開準備書狀送達翌日起回溯五年之期間，就原告本於對系爭土地所有權及受讓自陳壁玉對被告之不當得利請求權，請求被告給付11萬9,040 元（計算式23,808元×5 ＝119,040 元）及自104年10月6 日起（即104 年10月5 日之準備書狀送達翌日起）按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告請求拆除附圖一編號A 、B 、C 、D 所示之花圃等地上物及相當於租金之不當得利部分：
㈠、原告主張附圖一編號A 、B 、C 、D 所示之花圃為被告所設置，為被告所否認，並以附圖一所示編號A 、B 、C 、D 係建商尖美建設股份有限公司經原地主同意所興建，並非被告所設置，尖美公司亦未交由被告管理、使用等語，資為抗辯。原告主張上開花圃之地上物係屏東東山河社區所設置云云，並未舉證以證明之。嗣原告改稱花圃確係當時起造之建商所蓋，為公共設施之一部分等語。按公寓大廈管理條例第36條規定：「管理委員會之職務如下：. . 二共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。. . 十一共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。…」、第57條第
1 項規定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。」經查，上開花圃位於被告社區圍牆之外，業經本院至現場勘驗屬實，並有複丈成果圖（即附圖一）在卷可按，與被告之社區已有區隔，難認係屏東東山河社區之附屬設施設備，且原告亦未舉證證明建商尖美公司有將上開花圃移交被告管理、使用，難認被告就上開花圃有事實上之處分權，原告依民法第767 條規定請求被告拆除附圖一所示編號A 、B 、C 、D 之花圃，即無理由，不應准許。
㈡、原告另主張又系爭土地原所有權人郭聯鐘於99年6 月7 日與被告簽訂協議書，約定被告於7 日後主動拆除兩座警衛亭，將占用之土地返還土地所有權人，原告受讓前手之權利，依該協議書之約定請求被告拆除附圖一所示編號A 、B 、C 、
D 之花圃等情，為被告所否認，並稱：系爭協議書之簽立，未經區分所有權人會議決議，亦未經授權簽定，並不合法等語。經查：
⑴、按依公寓大廈管理條例第36條之規定，管理委員會之職務包
括：區分所有權人會議決議事項之執行；共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良；公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項；住戶共同事務應興革事項之建議；住戶違規情事之制止及相關資料之提供；住戶違反第6 條第1 項規定之協調；收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用；規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工圖說、水電、消防、機械設施、管線圖說、會計憑證、會計帳簿、財務報表、公共安全檢查及消防安全設備檢修之申報文件、印鑑及有關文件之保管；管理服務人之委任、僱傭及監督；會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告；共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管；依規定應由管理委員會申報之公共安全檢查與消防安全設備檢修之申報及改善之執行；其他依本條例或規約所定事項等。
⑵、系爭協議書記載：立協議書人甲方（即郭聯鐘）、乙方（即
東山河社區管理委員會）雙方協商後約定，甲方同意將現在作為東○○○區○○○道及車道使用之土地部分，無償借給乙方使用7 日，其餘土地部分應由甲方收回使用，乙方無意見；乙方同意於7 日內即99年6 月13日前將上開兩座警衛亭拆除遷移，並將上開無償借用之人行通道及車道部分土地無條件返還甲方等語，有原告提出之系爭協議書在卷（本院卷第10頁），被告固不爭執謝金木有簽立該協議書。然管理委員會與第三人簽訂契約，須合於上開公寓大廈管理條例第36條規定之權限，否則即無權為之。被告否認東山河社區區分所有權人曾決議授權予管委會或謝金木與系爭二筆土地地主為上開協議書內容之協議，原告亦未提出謝金木與郭聯鐘簽立系爭協議書係為執行區分所有權人會議決議事項之證明，且系爭協議書約定事項非屬公寓大廈管理條例第36條規定之其他管委會權限。是謝金木與郭聯鐘簽立系爭協議書，非其法定職權，無代理之權限，且經被告否認，自不生效力，不得拘束被告，原告即無從據以主張拆除附圖一編號A 、B 、
C 、D 所示之花圃之權利。
⑶、原告既未能舉證證明附圖一編號A 、B 、C 、D 之花圃係被
告所設置、管理或使用，其依民法第179 條不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第787 條第2 項及第179 條之規定，請求被告給付11萬9,040 元及自104 年10月6 日起（即104年10月5 日之準備書狀送達翌日起）按週年利率百分之5 計算之遲延利息，暨請求被告自104 年10月6 日起至被告終止通行如附圖二編號A 、B 、C 所示土地之日止，按年給付原告2 萬3,808 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另原告依民法第767 條及系爭協議書請求被告拆除附圖一編號A 、B 、C 、D 之花圃及依不當得利之規定請求相當租金之損害金，為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，金額在500,000 元以下，應依職權宣告得假執行，並酌定相當擔保金額宣告得免為假執行。至於原告敗訴部分，假執行亦失所依附 ，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
民事第一庭 法 官 涂裕洪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之 1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林鴻仁中 華 民 國 105 年 1 月 18 日