臺灣屏東地方法院民事判決 104年度重勞訴字第2號原 告 許家瑞
陳日春上二人共同訴訟代理人 邱芬凌律師被 告 屏東縣九如鄉公所法定代理人 張振亮訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105 年
8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告許家瑞、陳日春與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告許家瑞、陳日春各新臺幣柒萬陸仟柒佰貳拾元及自民國一○四年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○四年五月一日起至原告復職之日止，按月於每月一日給付原告許家瑞、陳日春各新臺幣參萬捌仟參佰陸拾元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決主文第二項前段於原告各以新臺幣貳萬伍仟伍佰柒拾參元為被告供擔保後，得假執行；本判決主文第三項於原告按月各以新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾柒元為被告供擔保後，得假執行。被告如以新臺幣柒萬陸仟柒佰貳拾元為原告供擔保，及於民國一○四年五月一日起至原告復職之日止，按月於每月一日為原告許家瑞、陳日春各以新臺幣參萬捌仟參佰陸拾元供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件原告民事起訴狀中第2 、4 項聲明原為：「二、被告應給付原告各新臺幣（下同）8 萬8,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5 ％計算之利息。被告應自104 年
4 月1 日起至復職日止按月於1 日前給付原告3 萬8,360 元及給付日次日起按週年利率5 ％計算之利息。. . . 四、願供擔保請准為假執行之宣告」（見本院卷一第1 頁）；嗣於本院民國105 年8 月4 日言詞辯論程序中，減縮上開聲明為：「被告各應給付原告7 萬6,720 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另被告應自104 年5 月1 日起至復職日止按月於1 日前給付原告各3 萬8,360 元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷二第12
3 頁反面）。核上開原告所為減縮訴之聲明，係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，揆諸前開規定及說明，是其減縮聲明部分應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張與被告有僱傭關係存在，被告否認之。經查，原告前曾受僱被告擔任清潔隊員一節，固為兩造所不爭執，然原告主張被告解僱不合法，被告則辯稱原告「未能依上級指示交付之任務，積極如期完成」為由，有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第
5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，而於10
4 年2 月24日以屏九鄉環字第1043029000號函終止兩造勞動契約應屬合法。是以，兩造間是否有僱傭關係存在，將影響原告是否得以請求被告發給薪資、得否繼續為被告服勞務並支薪等之利益，致其私法上地位不安定，核屬可採。而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告許家瑞（下稱許家瑞）於87年7 月7 日起，經被告聘僱為清潔隊隊員之垃圾車隨車員；原告陳日春（下稱陳日春）自90年11月1 日起試用3 個月期滿合格，除正式僱用外另自91年2 月1 日起調任清潔隊隊之垃圾車駕駛員。原告任職期間，任勞任怨、克盡職守，僅因103 年鄉長選舉，因原告家人曾幫另外鄉長候選人競選，然新任鄉長張振亮（下稱張振亮）當選後，一上任即先解任陳日春之妻，續傳聞將再解僱原告。隨即，被告於104 年1 月6 日未附任何理由調任原告擔任清除鄉內水溝淤泥工作，並訂定標準要求每日需挖除水溝淤泥100 公尺，而未顧及淤塞程度及原告僅以徒手挖除之困難。於同年月12日，被告指示清潔隊隊長藍鶯芬（下稱藍鶯芬）向原告轉告鄉長要求原告馬上自動辭職，若自動辭職，被告會給資遣費及退職金，否則將以記過方式解僱原告。於同年月16日起，被告即開始對原告為申誡、記過處分，於同年月16日記許家瑞、陳日春申誡1 次；同月日19日記陳日春小過2 次；同月19日記許家瑞、陳日春小過2 次；同月27日記許家瑞、陳日春小過6 次。再於104 年2 月24日以原告違反清潔隊隊員工作規則第4 條規定，累積申誡1 次、小過10次以上，依勞動基準法、並比照公務員懲處等相關規定將原告解僱。
㈡、本件原告自任職於被告多年來工作認真，連年考績獲長官肯定均得甲等考績，且屢獲嘉獎鼓勵。被告逕以原告違反張振亮上任後於103 年12月31日始行制定屏東縣九如鄉清潔隊隊員工作規則（下稱清潔隊隊員工作規則）、勞基法予以解僱。然103 年12月前被告並無清潔隊隊員工作規則，且內容並未訂有挖除水溝未達100 公尺應予解僱之規定，況清潔隊隊員工作規則亦未送請屏東縣政府核定，被告據此終止兩造勞動關係不合法。原告依被告交付之水溝清查表及汙泥區一覽表為清理工作，並聽從村長指揮，詎被告對原告工作績效故意為不實記載，而以之懲處。原告原本從事清潔隊員及駕駛員之工作游刃有餘，被告無正當理由調動原告職務，又未施以任何訓練，且未依水溝淤積程度逕自訂每日要達到100 公尺之標準，該100 公尺之標準依據為何？被告若認原告未達到水溝清淤標準有不適任情形，尚可調動原告回復原職務，卻以剝奪原告工作權如此大之處分方式將原告解僱，且被告解僱原告後，即未再派任其他清潔隊員擔任水溝清淤工作，顯已違反「解僱最後手段性」原則，要有失衡不當，其解僱為不合法，兩造僱傭關係應仍存在。
㈢、原告任職於被告，每月月薪為3 萬8,360 元，因被告違法解雇原告，原告申請屏東縣政府調解回復工作權，然被告拒絕受領原告之勞務給付，故原告無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付自104 年3 月1 日起至104 年4 月30日止原告應領薪資各為7 萬6,720 元，（每月薪資3 萬8,360 元×2 月＝7 萬6,720 ），共各應給付7 萬6,720 元。另應自104 年
5 月起至原告復職日止，按月給付原告薪資3 萬8,360 元，且原告每月1 日領薪水，被告應給付遲延利息自每月1 日給付日次日起按週年利率5 ％計算之利息。
㈣、聲明：⒈確認原告許家瑞、陳日春與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告許家瑞、陳日春7 萬6,720 元及均自104年6 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。被告應自104 年5 月1 日起至復職日止按月於1 日前各給付原告
3 萬8,360 元及給付日次日起按週年利率5 ％計算之利息。⒊第2 項聲明如獲勝訴判決，願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
㈠、依九如鄉公所91年2月18日九一屏九鄉民字第1295號函內容記載「並自即日起一切行為均須依法令從事公務」，原告為勞基法第84條所定「公務員具勞工身分之人」，故原告應適用公務人員法令之規定，且清潔隊員並非勞動基準法上之僱傭關係，有公務員服務法及公務員懲戒法之適用，而應依公務人員服務法第4條第1項規定提起復審、申訴、再申訴救濟本院無審判權，應移送行政法院審理。
㈡、工作規則第18條所定行使調職命令之調動原則與內政部函釋之調動五原則內容完全相符，則該工作規則自無何明顯不合理之裁量權濫用情形，亦無何違反法律強制或禁止規定情事，而屬有效，當然成為兩造僱傭契約內容之一部，亦有拘束雙方之效力。被告調派原告清除鄉內水溝淤泥，除係因九如鄉各村長提議被告調派清潔隊員清理排水溝淤泥，而被告未編制溝渠隊外，且因陳日春自103 年1 月15日與民眾汽車發生擦撞、103 年7 月9 日執勤態度不佳（不協助民眾倒垃圾且語氣不佳），103 年8 月14日不協助民眾倒垃圾，103 年
9 月16日不協助民眾倒垃圾、103 年10月30日、102 年12月11日未協助民眾倒垃圾，迭因與民眾發生衝突經民眾投訴等事由，始調派原告擔任水溝清淤工作。而原告對於清除污泥工作消極、怠惰、工作不力，影響被告業務之推行，損害鄉民之權益，被告依公務員考績法、屏東縣政府及所屬機關學校約聘人員考核要點、屏東縣政府暨所屬機關約聘人員工作管理要點，因原告違反清潔隊隊員工作規則，並經2 次小過、申誡累積已10次以上，予以免職處分。故本件調職、指派原告工作，考核工作執行成效、記過、資遣均係藍鶯芬之職權，與張振亮無關，並非選舉恩怨，亦未違背解僱最後手段性原則。
㈢、被告訂定每日清理溝渠應達100 公尺之標準，係屬合理。蓋鄉內水溝為密閉式，僅有少處出口上留有水溝蓋，故無法以機具清理，僅能以手持工具掀開水溝蓋之方式以人工清理，以原告2人身體健壯，月薪高達3 萬8,360元，不計年終獎金，日薪高達1,200元，原告清理水溝100公尺，換算一人一日只清理8 小時，扣除水溝上以水泥覆蓋之部分長度（約80公尺），原告清理100公尺毫無困難，且104年間九如鄉水溝汙泥清理紀錄可知，原告亦有任務完成百分之百者，足證每天原告清理100 公尺之標準尚屬合理，原告遽指該規定不合理，未舉證以實其說，自無理由；另原告每月薪資應為3 萬3,
360 元，而非3 萬8,360 元，因5,000 元係獎金，不應計入基本薪資等語置辯，並聲明；原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造對於下列事項均不爭執（見本院卷二第84至85頁）：
㈠、許家瑞於87年7 月7 日起，經被告聘僱為清潔隊隊員之垃圾車隨車員；陳日春自90年11月1 日起試用3 個月期滿合格，除正式僱用外另自91年2 月1 日起調任清潔隊隊之垃圾車駕駛員。
㈡、被告於104 年1 月6 日未附任何理由即調任原告擔任清除鄉內水溝淤泥工作，並訂定標準要求每日需挖除水溝淤泥100公尺。
㈢、藍鶯芬曾於104 年1 月12日向原告告知若原告自動辭職，被告會發給資遣費及退職金。
㈣、104 年1 月16日起，被告即開始對原告為申誡、記過處分，於同年月16日記許家瑞、陳日春申誡1 次；同月日19日記陳日春小過2 次；同月19日記許家瑞、陳日春小過2 次；同月27日記許家瑞、陳日春小過6 次。
㈤、被告於104 年2 月24日以屏九鄉環字第10430209000 號函原告「未能依上級指示交府的任務積極如期完成、屢經申誡記過仍未改善」違反工作規則第4條規定，申誡1次、小過10次以上，依勞動基準法、並比照公務員懲處等相關規定將原告免職。
㈥、被告於103 年12月31日制定屏東縣九如鄉清潔隊隊員工作規則。
四、得心證之理由原告主張被告終止僱傭契約不合法，兩造僱傭關係存在，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭執事項厥為：㈠、本院就被告記過、免職處分或終止兩造勞動契約事項，有無審判權？
㈡、原告是否有「未能依上級指示交付的任務積極如期完成之情事」？㈢、承上，若為肯定，其情節是否重大？及被告據此為由，終止兩造勞動契約是否符合解雇最後手段性？㈣、原告2 人每月薪為為3萬8,360元，或3萬3,360元？㈤、本件被告抗辯原告有民法第487條第1項但書之適用，是否有理由？茲分敘如下：
㈠、本院就被告記過、免職處分或終止兩造勞動契約事項，有審判權。
⒈按公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲
、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定，勞基法第84條固定有明文。
⒉然查：
⑴公務人員任用法所稱之公務人員，係指各機關組織法規中，
除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員，公務人員任用法施行細則第2 條第1 項亦有明定。至公務員懲戒法雖未明文規定其所稱公務員之意義，惟由該法第9 條第1 項，公務員之懲戒處分分為撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡之規定，亦可知公務員懲戒法適用之對象，不及於未定有官職等而無從受降級等處分之人員。又刑法上之公務員，雖為最廣義之公務員，且95年7 月1 日施行前之刑法第10條第2 項「公務員係依法令從事於公務之人員」之定義，因甚為抽象，致適用時屢生疑義，惟按公務員之定義，雖有廣狹之分，各法律對於公務員概念之界定，亦未必一致，然公務員關係與一般僱傭關係之不同，即在於公法上之職務關係，換言之，公務員所執行者為職務，且其任職之目的係為取得與身分相當之生活照顧，而非僅為換取酬勞，此觀94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2項第1 款規定，公務員係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者即明。是無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有特別保護義務及服從義務，即非刑法上之公務員（刑法第10條第2 項94年修正理由參照）。
⑵各縣市環保單位之清潔隊員，在編制上雖按其工作性質，使
用清潔隊員稱謂，惟仍屬行政院頒事務管理規則稱工友，應由其服務單位及事務單位明確規定其工作項目，以資遵守（行政院人事行政局79年6 月26日79局壹字第248000號函、行政院頒事務管理規則第一二編第四章第339 條參照），足見清潔隊員所從事者，為清潔主管單位指派之工作，並無法定職務權限。又公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自00年0 月0 日生效，經勞委會於96年11月30日發文勞動1 字第0960130914號在案。是本件原告工作性質為駕駛員及清潔隊員，確實為被告非依公務人員法制進用之臨時人員，故依上開函釋，自應適用勞基法。
⑶從而，本件原告既為被告僱用，從事清潔隊員工作以取得報
酬之人員，並無官、職等，亦無何法令執掌權限，揆諸上揭說明，原告並非廣義或狹義之公務員，而無公務人員任用法、公務人員服務法、公務員懲戒法及刑法有關受褫奪公權宣告者不得任公務員規定之適用。至勞基法第84條雖規定公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免等事項，應適用公務員法令之規定，惟原告非屬公務員，應適用勞基法一節，已如前述，本件自無依勞基法第84條所定「公務員具勞工身分之人」適用公務員法令之餘地。被告據此辯稱本件應由行政法為管理應移送行政法院云云，即無理由。
㈡、原告並無「未能依上級指示交付的任務積極如期完成之情事」。
⒈按勞工非有勞基法第12條第1 項所定各款事由，雇主不得不
經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4 款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。另同法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院分別著有91年度台上字第1006號、95年度台上字第2465號判決可供參照）。故所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，以期與同法第11條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益，合先敘明。
⒉被告雖以原告「未能依上級指示交府的任務積極如期完成、
屢經申誡記過仍未改善」之情事，而違反工作規則第4 條規定為由終止兩造僱傭關係，終止合法云云。惟查：
⑴被告於104 年1 月6 日未附任何理由即調任原告擔任清除鄉
內水溝淤泥工作，並訂定標準要求每日需挖除水溝淤泥100公尺，藍鶯芬曾於104 年1 月12日向原告告知若原告自動辭職，被告會發給資遣費及退職金，及被告於103 年12月31日制定清潔隊隊員工作規則等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項）。
⑵陳日春固有被告所述與民眾汽車發生擦撞、執勤態度不佳等
情事，然被告既已於103 年10月扣減陳日春工作獎金，且就陳日春其餘執勤態度部分，經被告訪查社區民眾，民眾認其服務態度尚可，自不應再以此為由於104 年間調動其職務；而許家瑞從未有不良紀錄，更曾於上班時間因同事許文惠屢次無法聯繫，代為處理許文惠事務，況許文惠、林坤興、鄭啟昌等清潔隊員亦有紀錄非良好之情節，此有被告提出簽呈（見本院卷一第113 頁）及102 年、103 年九如鄉公所清潔隊員服務態度紀錄在案足參（見本院卷一第117 至118 頁），是被告於104 年1 月6 日卻再執陳日春服務態度不佳及未附理由，調動原告執務，於法已有未合。
⑶佐以，原告提出其於104 年1 月12日與藍鶯芬對話錄音內容
略為：藍鶯芬不斷提及「對，鄉長的意思，用資遣，現在資遣費還查」、「鄉長的意思是到月底（按104 年1 月底）」、「他（按即鄉長）的意思是現在，我（即藍鶯芬）的意思是讓你們（按即原告）做到月底」、「他的意思，是讓你們越快越好」、「找資遣你們的理由就是給你們要讓我們記過，啊之前是不是這樣講？」、「我真的沒有辦法去評價什麼，我現在能罩你們的，我就盡量」、「嘿，免職就什麼都沒有，我之前有給你們掀條例，幫你們試算，你們會領很多筆，那個. . 」、「用婉轉方式，這樣的方式對你們最有利了」等語，此有原告提出錄音譯文在卷可稽（見本院卷一第10至14頁）。
⑷由上開內容觀之，藍鶯芬於104年1月6日原告職務調動後，
隨即向原告表示將於104 年1 月底以記過方式終止兩造間僱傭關係，並同時暗示若採取免職方式，則原告將無法領取資遣費。故原告主張其等並無工作怠惰、不服從指示之情，係被告故意以記過方式，終止兩造僱傭關係所為之手段，尚非無據。至於藍鶯芬雖解釋上開錄音內容經過為：是因為原告一直繞著這個話題轉、引誘伊，伊才會順著他們的意說愈快愈好，就是開玩笑的，且他們喜歡被資遣，就將其資遣等云云（見本院卷一第180 頁反面）。惟由前揭錄音譯文全文觀之，原告係表示對整件事情不會、不懂，而向藍鶯芬詢問，請藍鶯芬查好後，向其等告知，藍鶯芬立即表示「我算好了」、「60（萬）元」、「他是說不會擋你們的錢」等語（見本院卷一第10頁），由此前後對話內容，實無從認原告有引誘藍鶯芬回答，藍鶯芬之回應僅為應付原告始為之陳述。
⑸被告派原告清理排水溝範圍係九如鄉轄內11個村，此有被告
提出核定計晝書內所附各村污泥區一覽表在卷可參（見本院卷一第79至83頁），足堪認原告工作量甚為繁重；而藍鶯芬更證述：其因為原告之前工作態度不佳，故於原告調任清污工作後每日均親自前往拍照紀錄原告工作情形，給予之監督輔導等語（見本院卷一第178 至179 頁，並有被告提出照片為證（見本院卷一第86至112 頁）；然本院詢問藍鶯芬可否提出102 年至103 年間，拍攝其他曾遭投訴清潔隊員工作照片，其卻無法提出。估不論拍照是否得以有效監督輔導清潔隊員，倘藍鶯芬所述拍照係為監督輔導用一情為真，理應早於對於服務態度紀錄表上所載之人，均以拍照，又何需在調動原告職務後，始行每日不間斷拍照，故被告提出上開照片，及依藍鶯芬前揭證述內容，與被告短短於12日內持續對原告申誡、記過等情綜合以觀，反適足證被告拍照之目的係為用以原告未能依上級指示交付的任務積極如期完成證明，以利其採取免職方式終止兩造間僱傭關係。
⑹被告復提出九如鄉水溝污泥清除紀錄表（下稱系爭清除紀錄
表）及核定計畫（下稱系爭核定計畫）內含之九塊村污泥區一覽表、九清村污泥區一覽表（見本院卷一第80至82頁），主張原告有工作不力之情云云。經查：系爭清除紀錄表固記載原告每日任務達成率經常未達百分之50，甚或僅有百分之10（見本院卷一第35至36頁）。然系爭清除紀錄表係藍鶯芬單獨製作，而藍鶯芬本院審理時證述：依其拍攝照片顯示原告約完成百分之30或40等語（見本院卷一第182 頁），惟其於104 年1 月6 日系爭清除記錄表卻記載原告完成率係0 （見本院卷一第35頁），且藍鶯芬前於104 年1 月12日即曾向原告表示欲以記過方式終止僱傭關係，已如上述，則系爭清除紀錄表既由藍鶯芬製作記載，藍鶯芬卻對於原告同一日究係有無完成進度及完成進度為何，有不同之認定，則系爭清除紀錄表記載之完成率自難全信為真實。又系爭核定計劃固記載九如鄉九塊村、九清村污泥區一覽表，然前揭污泥區一覽表係為被告為調查各村污泥區域及高度、嚴重情況，交由各村村長實地勘查填寫，並非驗收原告清污成果後填寫，此有屏東縣九如鄉九塊村村長林調恭（下稱林調恭）於本院證述明確（見本院卷一第184 頁）；再參以九塊村污泥區一覽表記載村內約20處所污泥高度，備註欄「民治街中段2 棵芒果樹1 棵龍眼樹靠近電線危險」、九清村污泥區一覽表上備註欄記載「懇請准予協助清除」等語（見本院卷一第81至82頁），核與林調恭證述係事前調查污泥高度紀錄之情相符，是被告據此認定原告有未能依上級指示交付的任務積極如期完成之情事，自難遽信為真。
㈢、縱認原告有未如期完成之情事，其情節難認重大，被告據此為由，終止兩造勞動契約不符合解雇最後手段性。
⒈原告負責清污地點，有嚴重阻塞，且數十年來從未曾清淤過
，清除甚為困難，復因排水溝上蓋子有間隔，只有一個地方可以掀開，其他無法掀開，清潔人員清理上有相當大考驗，以一日200 公尺或100 公尺之範圍，恐無法如期完成，及九塊村及九清村村長每日均有到原告所在之清理現場，且對於原告清污完成情形感覺完全滿意，及原告提出林調恭、周澄安手寫檢查九如鄉九塊村污泥區一覽表、九如鄉九清村水溝清查表（下稱系爭經村長簽名之一覽表）確實是清污後，由村長親自確認後所填載等情，業經林調恭、周澄安於本院審理時證述甚詳（見本院卷一第184 至188 頁），復有原告提出系爭經村長簽名之一覽表在卷可佐（見本院卷一第146 至
149 頁）。而林調恭、周澄安僅與原告為村長、村民關係，並無特別交情，自無偏頗之虞，且被告亦無提出投訴原告清污不力之紀錄。是被告抗辯原告提出系爭經村長簽名之一覽表係原告偽造，不得為證據，自非有理。另原告僅係就被告提出之爭核定計劃其中之九如鄉九塊村、九清村污泥區一覽表，將該內容地區予以複製，於清污工作結束後由林調恭、周澄安親自確認內容後，予以簽名一節，業經林調恭、周澄安證述如上；而原告確係有依被告指示至九清街，連2 日完成百分之50，亦記載原告有清除維新街143 巷、125 巷、17
2 巷、信義街、仁愛街45、63巷、和平街、文明街、黃金路15巷、九如鄉農會後方果菜市場，各清除達成率有百分之80至20不等，此有被告提出系爭清除紀錄表在卷足參（見本院卷一第84頁反面），核與原告複製負責清污地區相符，並無任何不實，則原告提出系爭經村長簽名之一覽表尚難認有偽造、變造之行為。被告復抗辯原告拒絕清除九清街，更不可能自動自發清除維新街、信義街、仁愛街、和平街、文明街、黃金路、九如路二段，原告提出系爭經村長簽名之一覽表，係為矇騙本院所用不可採信云云（見本院卷一第172 頁反面），顯非可採。再者，原告既經藍鶯芬調職並告知將以記過方式將其免職，為恐將來舉證之必要採取蒐證、保護自我方式，請林調恭、周澄安每日檢查後，簽名，實難認有何故意欺瞞之情。
⒉基上，原告負責清理之排水溝積污甚為嚴重，原告每日清污
情形經當地村長林調恭、周澄安每日至現場檢視，均認對原告工作表現滿意，且原告於被告以其未達成工作進度為由予以申戒、記過，仍每日按時前往工作地點清污，不因此將工作擅自擱置不顧，而被告提出之系爭清除紀錄表及系爭核定計畫，及藍鶯芬所為證述有上開瑕疪，自非可採。是原告既無未依上級指示交付的任務積極如期完成之情事，被告於短短12日內以連續申誡、記過方式終止勞動關係，其終止即非合法。
㈣、被告固以原告每月薪資達3 萬8,360 元，卻無法達被告指派任務，況其2 人亦有工作完成率百分之百者，足認其2 人有怠惰、故意不依指示完成任務，解雇實最後必要手段云云。⒈藍鶯芬於本院證述：104 年1 月6 日調職當日，原告2 人完
成率約百分之30至40（見本院卷一第182 頁），而依被告提出照片呈現原告確係從事清污工作（見本院卷一第86至87頁），然系爭清除紀錄表卻記載為達成率0 ，系爭清除紀錄表內容是否真實，已非無疑，業如上述，故被告以系爭清除紀錄表之記載認原告有達成清除污泥百分之百之能力，顯然無據。況且，九塊村、九清村污泥深度最深可達50公分、平均亦有30至35公分，此亦有被告提出之九塊村、九清村污泥區一覽表足參（見本院卷一第81至82頁），而排水溝甚深上多數蓋有水溝蓋，原告不但需長時間採蹲姿、持長形清掃器具始得清理，且兩個水溝蓋間之排水溝清理更加困難，此有被告提出照片可見（見本院卷一第86至112 頁），原告工作過程甚為辛苦，且均非原告平日習慣之工作姿勢及工作內容，況九塊村、九清村已有數十年未清污，若每日完成100 公尺之標準，林調恭、周澄安亦證述無法達成，故原告縱未如期完成每日100 公尺之進度，應認情有可原。被告未區分污泥深度、水溝蓋間隔長度、原告所能使用之工具等情，一律以每月100 公尺為標準，復未給予原告必要工作訓練、教育，及適應時間，更未詢問工作進度落後原因，給予適當協助，即不斷於2 週內以申誡、記過方式，最後解雇原告，其處罰實難謂合法。另原告於104 年2 月經被告解雇後，被告即未再派遣任何清潔隊員前往各村清除污泥，而係發動社區清除一節，復經藍鶯芬證述明確（見本院卷一第182 頁反面），足認對於清污工作是否由清潔隊員完成對被告而言非甚為重要，然被告卻以此解雇原告，顯於法未合。
⒉綜合上情，難認原告未完成被告指示清除污泥工作情節重大
，是被告其懲處確屬不法，違反比例原則，顯不符合最後手段性甚明。從而，原告既無未能依上級指示交付的任務積極如期完成之情事，被告終止兩造僱傭關係有違反最後手段性，故被告於104 年2 月24日所為終止兩造僱傭關係之免職意思表示，自不合法，而不生終止之效力。
㈤、原告每月平均薪資為3 萬8,360 元。原告主張其每月薪資為
3 萬8,360 元（陳日春每月3 萬3,360 元+ 固定獎金5,000元合計共3 萬8,360 元；許家瑞每月3 萬3,360 元+5,600工作獎金及安全獎金合計共3 萬8,960 ，但願以3 萬8,360 元計），被告則抗辯原告每月薪資僅3 萬3,360 元，其餘5,00
0 元係獎金，不得列入薪資云云。然查：⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第3 款、第4 款定有明文。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資計算。即便並非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱使在給付時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院亦著有87年度台上字第2754號判決參照）。
⒉原告每月除領得3 萬3,360 元，陳日春每月另領得5,000 元
固定獎金；許家瑞每月另領得5,600 元工作獎金及安全獎金，此有原告提出之存摺影本在卷可憑（見本院卷二第109 至
115 頁）。該5,000 元在給付時間上、金額均係固定，且計算方式及給付頻率之顯示，在一般情形下原告每月皆可領得，為原告工作上具有對價關係及經常性之給付，並非被告單方之恩惠或獎勵性質之給與，足徵該5,000 元獎金係因原告工作而給予之津貼性質，為原告工資之一部分，被告辯稱原告每月工資為3 萬3,360 元，自非可取。
㈥、被告抗辯原告有民法第487 條第1 項但書之適用，為無理由。
⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；民法第234 條、第235 條、第48
7 條前段，分別定有明文。⒉本件被告於104 年2 月24日發函通知原告自104 年3 月1 日
起，終止兩造間之僱傭契約，原告於104 年3 月４日向屏東縣政府申請勞資爭議調解，於104 年3 月13日調解請求被告恢復僱傭關係，被告仍予拒絕，維持原解僱之決定，此有屏東縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷一第43至44頁）。惟被告前揭終止系爭僱傭契約之意思表示，不生終止之效力，兩造間僱傭關係存在確定等情，業如前述，揆諸前揭規定，被告既於104 年2 月24日即預示拒絕原告自104 年
3 月1 日起之勞務給付，原告復於104 年3 月4 日通知被告準備給付之情，而仍為被告拒絕，被告就原告勞務之受領，即屬遲延，原告無補服勞務之義務，惟仍得請求報酬是原告請求被告104 年3 月、4 月之薪資共7 萬6,720 元暨自104年5 月1 日起至復職日止之薪資，當屬有據。
⒊被告雖辯稱本件有民法第487 條第1 項但書之適用，而應就
原告所得報酬扣除云云。按受僱人因不服勞務所減省之費用、或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額中扣除之，民法第487 條第1 項但書固有明定。
惟被告並未舉證證明原告有前揭但書因而減省費用、另行獲取勞務所得及有故意怠於取得之利益，故自難認有該條文之適用。
五、綜合上述，原告係屏東縣九如鄉之清潔隊員非廣義或狹義之公務員，自非勞基法第84條公務員具勞工身分之人，而無公務人員相關法令之適用，應適用勞基法，且由本院審理。原告於104 年1 月6 日經被告調派負責九如鄉內排水溝清污工作，並無未能依上級指示交付的任務積極如期完成之情事，而被告於104 年2 月24日卻據此為由終止兩造僱傭關係，顯不合法，自不生終止之效力。原告主張兩造間之僱傭關係仍有效存在，洵屬有據。又被告自104 年3 月1 日起，即無給付原告薪資，原告每月薪資為3 萬8,360 元，是原告請求被告應給付自104 年3 月1 日起至104 年4 月30日止，所欠薪資各7 萬6,720 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定利息，亦有理由。再「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246 條定有明文。是原告一併請求被告自104 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月於1 日前給付薪資3 萬8,360 元及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬正當，應予准許。
六、按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告第1 項聲明係請求被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告。關於原告請求被告給付金錢之主文第2、3 項關於原告請求被告給付金錢部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。另本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依前揭規定，本院自應依職權宣告假執行，無待於原告之聲請，是原告聲請供擔保為假執行之宣告，無非促使法院職權之發動而已，本院自無須就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。復依同法第392 條第2 項之規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌核與判決結果無影響，均不一一論駁，末此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
勞工法庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 張孝妃