臺灣屏東地方法院民事判決 104年度重訴字第109號原 告 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄訴訟代理人 楊昌禧律師
陳信維律師被 告 屏東縣枋山鄉公所法定代理人 洪啟能訴訟代理人 孫安妮律師
吳龍建律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國107 年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰萬元，及自民國一０四年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣被告於民國82年間為推展地方自治事業，積極興辦屏東縣枋山鄉楓港地區遊憩設施建設計畫，並提供如附表所示之44筆土地（下稱系爭土地）鼓勵有意投資者參與競標，得標後被告將系爭土地交予得標人，由得標人支付管理費，以取得系爭土地投資建造及經營農產品展售中心、育樂、休閒、渡假旅館、小別墅等設施之權利，該開發經營權自開發經營契約訂約日起生效，為期20年，期滿地上物應無償交由被告所有。嗣被告於82年8 月5 日宣告原告得標，兩造於82年9 月20日簽訂「枋山鄉公所獎勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設委託管理契約」（下稱系爭契約），並向本院辦理公證完成簽約手續後，原告依約繳納履約保證金新臺幣（下同）1,500 萬元暨自82年9 月20日起至83年9 月19日止之管理費共240 萬元予被告。
㈡、詎原告得標後，被告竟不依約履行其應盡之義務，並分別為下列之行為：
⒈ 被告於83年1 月10日申請屏東縣枋寮地政事務所（下稱枋寮
地政）就系爭土地為測量，鑑界結果發現如附表編號24至27等4 筆土地遭第三人以種植芒果等農作物占用中，原告遂於83年2 月7 日函請被告處理，被告迄今仍置之不理，未將系爭土地交付原告使用。
⒉ 原告發現系爭土地周遭商家有將未經處理之事業廢水排放於
該土地上，被告雖於83年2 月26日會同原告勘查，惟勘查後被告亦無實際作為。
⒊ 被告於83年3 月1 日起，法定代理人變更為訴外人洪清隆，
開始訛稱原告未能遵守或履行系爭契約，片面終止契約，並沒收履約保證金。
⒋ 原告於83年4 月9 日請求被告協助取得「楓港地區遊憩設施
暨農地利用規劃」案用水，以利綠化植栽工程；及於同日請求被告協助遷移有關遭占用土地上之豬舍、果樹等，以利工程進行，被告均置之不理。
⒌ 原告於83年7 月6 日檢送「鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩
設施建設」平面配置圖、水陸交通動線、供排污水管線、分期分區施工等規劃圖說予被告，請求被告准予備查，遭原告原件退回，原告復於83年8 月27日提出申請書，再次檢送上開圖說亦遭退回。
⒍ 被告於86年4 月12日委任律師向原告表示終止系爭契約，並
拒絕交付土地供原告開發使用。嗣被告於86年12月1 日重新辦理上開投資案招標事宜，由訴外人婦幼實業股份有限公司（下稱婦幼公司）得標。
⒎ 被告於96年4 月中旬起至101 年5 月下旬止，委託行政院農
業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處），協助進行如附表編號36、37土地、面積約5 公頃之新植造林、撫育作業，並於101 年6 月間完成驗收交地，顯見被告從未有意將系爭土地交付予原告使用。
⒏ 系爭土地前經台灣省政府以73年7 月18日府農林字第000000
號告示，編入編號第2442號潮害防備保安林，依森林法之相關規定，被告未曾就系爭土地聲請解編，致原告於簽約後根本無從投資、興建並經營系爭土地。又被告於本院103 年度重訴字第27號請求原告給付管理費事件（下稱他案給付管理費事件）中，遭本院以被告拒不履行解編保安林、排除第三人占用之協力義務，致原告無從達成簽定系爭契約之目的為由，駁回被告之請求，顯見違約責任在於被告。且依中華民國仲裁協會103 年仲雄聲義字第1 號仲裁判斷書亦認定原告本得依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項之規定向被告主張損害賠償，不得逕自主張系爭契約有效期間應重行起算20年，準此，被告違反系爭契約要屬有據。
㈢、原告因被告不履行系爭契約之義務，致原告受有損害，依法自應負債務不履行之損害賠償責任，原告爰請求被告賠償下列損害：
⒈ 履約保證金1,500 萬元利息之損害：原告簽約後旋即繳納履
約保證金1,500 萬元，原告因無從使用該履約保證金，受有相當於法定利息每年5 ％之損害，即自82年9 月20日起至10
2 年9 月19日止，計20年，共1,500 萬元：（計算式：1500萬元×5％×20年＝1,500萬元）。
⒉ 管理費240 萬元之損害：原告前已給付被告82年9 月20日起
至83年9 月19日止之管理費240 萬元，惟被告從未交付系爭土地，致原告無從使用、收益，自屬受有管理費240 萬元之損害。
⒊ 所失利益2 億5,500 萬元：原告簽訂系爭契約之目的原係取
得附表之土地以經營旅館等休閒娛樂事業，經會計師估算，原告每年平均收入總額為4 億9,035 萬元；每年平均成本費用為4 億7,535 萬元；預估每年平均營業利潤為1,500 萬元，依有效營運期間17年推算，預估得獲利2 億5,500 萬元。
㈣、綜上，原告共計損害2 億7,240 萬元，僅先請求其中2,500萬元，剩餘款項先予保留，爰依民法第227 條、第231 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：除供擔保請准宣告假執行之金額外，餘如主文所示。
二、被告則以：
㈠、原告前於89年間，以被告應返還履約保證金1,500 萬元及管理費240 萬元為由而提起另案，嗣經本院89年度重訴字第16
5 號、台灣高等法院高雄分院（下稱高分院）92年度重上字第6 號、最高法院94年度台上字第707 號、高分院重上更㈠字第12號、最高法院94年度台上字第2282號等民事判決為原告敗訴定讞（下稱另案），另案確定判決並認定系爭契約未經合法終止，仍有效存在。原告現復以履約保證金之利息、管理費等為由提起本件訴訟，顯已重覆起訴，基於一事不再理原則，本件本應受既判力之拘束而予以駁回。
㈡、再者，原告稱係因被告未交付系爭土地致其無法使用云云，倘依原告所陳其無使用系爭土地，則原告根本未支出任何設備、建置之費用，自無損害之可言。且原告既未設置任何設施，亦無任何設備上之花費，又何來所失利益，從而原告請求上開所失利益應無所本。至原告所提之會計師估算結果，具高度不確定性，是該估算結果應屬主觀臆測，亦非可採。
㈢、又依系爭契約，兩造間本無約定須以何種方式交付系爭土地，被告交付系爭土地予原告時係以現況交付，保安林及第三人占用之情況於兩造締約時即已存在，且解編保安林之部分亦須由原告提出申請，被告僅為協力義務，原告遲至98年間方提出申請，該解編作業之延滯應非可歸責於被告。至原告稱履約保證金利息損害乙節，依系爭契約第7 條，履約保證金係兩造約定期滿無息發還，本無約定利息之延伸，原告稱其受有履約保證金利息之損害顯無理由等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項（見本院卷二第25頁反面至第26頁）：⒈ 原告參與被告招標事宜之競標，並於得標後，與被告於82年
9 月20日簽訂系爭契約，管理期間自訂約之日起為20年，由原告投資興建並經營管理系爭土地及其他附屬設施，原告依約需按月給付管理費20萬元予被告。原告於訂約後，已交付履約保證金1,500 萬元，暨自82年9 月20日起至83年9 月19日止之管理費共240 萬元予被告。
⒉ 被告以原告違約為由，於86年4 月12日以郵局存證信函第84號，向原告終止系爭契約，該函於同年4 月14日送達原告。
被告另於86年12月1 日重新辦理系爭投資案招標事宜，由婦幼公司得標。
⒊ 原告則於89年間，以系爭契約無效或遭終止，係屬不可歸責
於原告為由，依不當得利法律關係，訴請被告返還履約保證金1,500 萬元及已繳納之管理費240 萬元，經另案判決原告敗訴確定，而另案除認定系爭契約未經合法終止，仍有效存在外，並認系爭契約屬於租賃與委任之混合契約，管理費性質相當於租金。
⒋ 系爭土地中占總面積98％（53.591781 公頃）之土地屬於未曾解編之保安林地。
⒌ 屏東林管處自96年4 月中旬起至101 年5 月下旬止，受被告
委託，協助進行如附表編號36、37土地、面積約5 公頃之新植造林、撫育作業，並於101 年6 月間完成驗收交地。
⒍ 如附表編號24至27土地、面積合計1.2086公頃，迄仍遭第三人以種植芒果等農作物占用中。
㈡、兩造爭點為：⒈ 原告提起本件訴訟是否違反民事訴訟法第249 條第1 項第7
款規定？⒉ 原告得否依民法第227 條、第231 條第1 項規定請求被告負
損害賠償責任？⒊ 倘原告得依前揭規定請求被告負損害賠償責任，原告所得請
求之損害賠償項目及金額為何？
四、本院得心證之理由：
㈠、按原告起訴違背民事訴訟法第31條之1 第2 項、第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249 條第1 項第7 款定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求者而言，即當事人、訴訟標的、訴之聲明，此三項訴之要素相同者，為同一事件，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。經查：原告前以系爭契約因被告與他人另訂契約而不存在、系爭契約因為違反森林法第30條第1 項規定而自始無效且系爭契約已經終止為由，對被告提起請求返還保證金之訴，經另案判決原告敗訴確定，有如前述。原告再以被告違反民法第227 、231 條規定為由，對被告提起本件之訴，與前一事件之起訴對象固均相同，且均有請求被告給付管理費
240 萬元，惟原告於前案是基於系爭契約無效或已終止為由，依不當得利之法律關係請求返還管理費；而本件原告則係基於民法第227 、231 條規定請求被告給付管理費之損害，本件與前案並非同一訴訟標的，揆諸前揭說明，本件與前一事件即非同一事件，而不受前一事件確定判決之拘束。從而，本件原告提起本件訴訟，並未違反民事訴訟法第249 條第
1 項第7 款規定。
㈡、原告得否依民法第227 條、第231 條第1 項規定請求被告負損害賠償責任？⒈ 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條、第231 條第1 項分別定有明文。次按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應在租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未使租賃物合於約定使用收益狀態，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付（最高法院99年度台上字第526 號判決要旨參照）。再按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利，此觀最高法院98年度台上字第78號、10
0 年度台上字第2 號判決意旨可知。⒉ 經查，原告參與被告招標事宜之競標，於得標後，與被告就
系爭投資案，於82年9 月20日簽訂系爭契約，締約後，原告並依約繳納履約保證金1,500 萬元，及自82年9 月20日起至83年9 月19日止之管理費共240 萬元予被告。嗣被告於86年
4 月12日以原告違約為由，發函表示終止系爭契約，並於86年12月1 日重新辦理系爭投資案之招標事宜，由婦幼公司得標，原告則於89年間，以系爭契約無效或系爭契約終止，屬不可歸責於原告為由，依不當得利法律關係，訴請被告返還履約保證金及已繳納之管理費，經另案判決原告敗訴確定，同時於判決理由認定系爭契約屬於租賃與委任之混合契約，仍有效存在，且原告繳納之管理費，其性質相當於租金。其次，系爭土地中佔總面積98% （相當於53.591781 公頃）之土地為保安林地，未曾解編；其中1070等土地、面積約5 公頃，係由被告委託屏東林管處自96年4 月中旬起至101 年5月下旬止，協助進行新植造林、撫育作業，並於101 年6 月間完成驗收交地；另1055等土地、面積合計1.2086公頃，迄仍遭第三人以種植芒果等農作物占用等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、本院89年度重訴字第165 號、高分院94年度重上更（一）第12號、最高法院94年度台上字第2282號民事判決、屏東林區管理處103 年10月27日屏作字第1036232997號函暨附件附卷可稽（見本院卷一第21至29、44至45、
115 至144 頁），且經他案給付管理費事件承辦法官會同枋寮地政測量員勘測屬實，有勘驗測量筆錄在卷可證（見本院卷二第108 至110 頁），復據本院調閱另案卷證資料查明無訛，均堪認定。
⒊ 原告主張因系爭土地中佔總面積98% 均為保安林地，未經被
告申請解編，暨第三人占用土地部分，未經被告排除，致無法使用收益，自得主張依民法第227 條規定而請求被告負損害賠償責任等語觀之，則本件應予審酌者，即被告是否未交付合於系爭契約約定使用收益狀態之系爭土地予原告，致原告不能達成租賃目的，被告因而應負不完全給付之損害賠償責任，爰分述如下：
⑴被告固抗辯兩造締約時，系爭土地即存在保安林未解編及遭
第三人占用之情形，其係以現狀交付，自無所謂土地不合於約定使用收益之情形，故原告以此為由，主張伊應負不完全給付責任，並無依據云云。惟原告主張其依約取得系爭土地管理權之目的，係為興建一遊憩區乙節，已據原告於他案給付管理費事件審理中提出枋山鄉楓港遊憩區綜合設計規劃建議書為證（見本院卷二第62至77頁，下稱系爭建議書）；復參酌系爭契約第1 條約定：「契約標的：一、係指乙方（原告）投資興建並經營管理楓港段793 號等44筆土地，及其他附屬設施。二、乙方按本契約之規定交付甲方（被告）管理費，並履行其他義務，甲方始授予乙方按本契約之規定，從事委託管理本遊憩區之權利。」、第5 條約定：「…二、乙方之責任範圍包括左列各目，但不以此為限：1.監督及管理全部附屬設施之營運，包括：住宿、餐廳、會議室、水陸上之活動等…」等語，有系爭契約附卷（見本院卷一第21頁反面至22頁）可稽相互以觀，堪認原告主張簽訂系爭契約之目的，係要將系爭土地興建為遊憩區為實在。其次，原告於訂約前之82年9 月8 日，即向被告提出系爭建議書乙節，業據原告敘明（見本院103 年度重訴字第27號卷一第102 頁背面），並有系爭建議書附卷可稽（見本院卷二第62至77頁），堪予認定。而觀系爭建議書內容，原告所欲規劃之遊憩區，包括防波堤、碼頭、道路、排水、給水、建築、景觀水電等各項公共設施，有系爭建議書附卷可稽，足見得否於系爭土地上興建上開設施，係原告簽訂系爭契約，經營遊憩區之重要考量因素。詎系爭土地於締約時之現況，總面積合計54.745942 公頃，其中佔總面積98 %部分土地為保安林地，且未經解編，另1055等土地，面積共計1.2086公頃，現仍遭第三人占用，供作種植芒果等農作物，如前所述，自無法作為原告於系爭土地上興建上開設施，以為經營遊憩區之用。又依森林法第30條第1 項規定，非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。故系爭土地上之保安林如未經解編，原告自無從申請興建各項遊憩設施，此參諸屏東縣政府91年4 月17日屏府農林字第0910057234號函，回復被告之申請書時，於函內說明二載明：系爭土地均位於縣府代管保安林範圍之內，依森林法第30條規定，無法同意被告申請興建各項遊憩設施等語，有上開函示附卷可稽（見本院卷二第81頁），益堪認定。而按被告交付之系爭土地，不僅有未解編之保安林，不得供作興建各項遊憩設施外，復有第三人占用未經排除之土地，自足以認定系爭土地確有難於興建遊憩區之情形。末者，被告交付之系爭土地，既有未經解編保安林土地及遭第三人占用之土地，無從供原告興建遊憩設施之用，且合計無法使用之面積逾系爭土地總面積98% ，則原告以此為由，主張被告有不完全給付之情，即非無據。此外，系爭契約既約定原告得於系爭土地上興建遊憩設施，則被告依約即負有解編保安林土地及使第三人返還占用土地之協力義務，以排除系爭土地上之障礙，俾原告得順利於系爭土地上興建相關設施，且被告所負上開協力義務，尚不因兩造訂約時，已存在上開情形，而得免除此部分之義務。是被告抗辯兩造訂約時，被告交付之系爭土地，已存在未經解編保安林土地及遭第三人占用之土地，其係以現狀交付，自無所謂土地不合於約定使用收益之情形云云，洵屬無據。
⑵ 被告另抗辯：其以現況交付，原告亦得自行申請解編保安林
云云。惟參酌森林法第26條規定，保安林之編入或解除，得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向直轄市、縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。但森林屬中央主管機關管理者，逕向中央主管機關申請核定。堪認得申請解編系爭土地保安林之主體，係土地所在地法人或團體或直接利害關係人。而經他案給付管理費事件承辦法官以系爭土地保安林部分，如欲按照森林法第26條規定申請解編保安林，其得申請之主體為何人？函詢屏東林管處，據其函覆：欲依森林法第26條申請解編系爭土地，被告（管理機關）、屏東縣政府（主管機關）均得申請，至原告僅為上訴人委託執行計畫之開發者，不具申請資格等語，有屏東區林管處103 年6 月3 日屏政字第1036211864號函附卷可稽（見本院卷二第57頁），足見原告依法並無申請保安林解編之資格，故被告此部分抗辯，即屬無據。被告雖又抗辯：原告雖無法自行申請解編保安林，然被告申請解編保安林之協力義務，亦僅限於原告已提出實質開發計畫才發生，本件原告並未向被告申請解編，亦未提出實質開發計畫，被告自無違反協力義務之情事云云。惟原告早於83年8 月27日即以83年鈞育字第1013號函，向被告提出系爭土地規劃設計完成之平面配置水、路交通動線供排水等管線分期、分區施工規劃圖書，並請被告准予備查，俾便施工，然遭被告退回乙節，有被告不爭執形式真正之上開函文及另案高分院94年度重上更㈠字第12號判決（下稱另案高分院判決）附卷可稽（見本院卷一第38至39頁、第138 頁即另案高分院判決第11頁所示），堪可認定。其次，原告於另案確定後之98年5 月22日，再以98年得盛字第011 號函（見本院卷二第51頁正反面），請求被告解編系爭土地之保安林，依前開函文所示，原告已提出實質開發計畫，惟因被告拒絕受理，而予退回，且被告對於原告請求解編保安林，亦拒不予處理，則被告抗辯原告未提出實質開發計畫，未請求解編保安林，故被告解編保安林之協力義務並不存在云云，洵不足採。
⑶ 又關於系爭土地中遭第三人占用部分，依另案高分院向財政
部國有財產局調閱核准撥用系爭土地予被告之相關資料所示，其中內政部於79年函臺灣省農林廳，副本抄送被告時，於該函說明3 記載：有關國有土地被私占部分，請被告依法辦理等語；說明4 記載：檢附「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」乙冊，有該函可稽（見另案高分院92年度重上字第6 號卷一，第83、84頁），足見被告應依法排除系爭土地上遭第三人無權占用之土地。況參酌系爭契約所示，並無將此排除第三人無權占用之義務轉嫁予原告之約定，而系爭契約簽訂之目的，既在於被告應將系爭土地交付原告，以作為遊憩區開發利用，則除兩造另有約定外，於原告請求被告排除第三人無權占用時，被告即負有排除他人占用之協力義務。至被告雖抗辯：簽訂系爭契約後之84年7 月15日，兩造曾針對系爭投資案，召開鼓勵民間投資興辦楓港地區設施會議（下稱系爭會議），會中就第三人於系爭土地內種植作物部分，達成原告需於補償第三人後，始得進場施作，且處理時間，仍包含於租期內之決議，依會議決議內容觀之，系爭土地遭第三人占用部分，既應由原告負責補償始得進場施作，則原告未依該決議補償第三人，自不得要求被告排除第三人之占用云云，並援引會議紀錄（見本院卷二第
103 至107 頁）為據。惟原告否認同意上開決議，而揆諸系爭契約內容，既無關於系爭土地遭第三人占用應如何處理之約定，亦未約定倘有遭第三人占用土地時，應由原告先行補償後，始得進場施作。則系爭會議決議，顯增加系爭契約所無之約定，而超出原約定之範疇，自應由兩造依契約變更方式，達成協議後，始得據以認屬系爭契約之範疇，而觀諸系爭會議紀錄內容，原告雖有訴外人林順孝等人到場，然會議紀錄卻未記載原告已同意該決議內容，或以該決議內容變更系爭契約內容之意旨，依前揭說明，被告自不能以系爭會議決議為據，要求原告須受其拘束。甚者，系爭會議雖同時決議將系爭契約之履約保證金，由1,500 萬元提高至3,000 萬元乙節，此有系爭會議紀錄附卷可稽（見本院卷二第105 頁），然系爭契約之履約保證金仍為1,500 萬元乙節，為兩造於另案所不爭執（見另案高分院判決第5 頁，即本院卷一第
132 頁），亦徵兩造並未因系爭會議決議內容，而變更系爭契約之內容。據此，堪認系爭會議作成之決議，係被告於締約後，有意變更系爭契約之內容，然並未經兩造達成按上開決議內容，以變更系爭契約之協議，故原告雖派員出席該會議，亦難據此，遽認原告已同意以該次會讙決議內容變更系爭契約。從而，被告抗辯依系爭會議決議，兩造已達成協議，原告同意就系爭土地遭第三人占用部分土地，由原告負責補償後，始得進場施作，而原告既未依該決議補償第三人，自不得要求被告排除第三人占用土地，故被告並未違反排除障礙之協力義務云云，亦不足採。
⑷ 據上，原告簽訂系爭契約之目的，係在於興建遊憩區，並因
興建遊憩區，須於系爭土地上興建各項設施，然被告所交付之系爭土地，其中佔總面積98% 均為保安林地，未經被告申請解編，且第三人占用土地部分，亦未經被告排除，嗣據原告請求被告解編保安林及排除第三人占用，又遭被告拒絕，致原告無從於系爭土地上興建遊憩區，是被告對於履行其義務顯有故意遲延給付而有可歸責，則其自應依民法第227 條第1 項、民法第231 條規定，對原告負不完全給付之損害賠償責任。
㈢、倘原告得依前揭規定請求被告負損害賠償責任，原告所得請求之損害賠償項目及金額為何？⒈ 履約保證金利息1,500萬元部分：
原告主張其於簽約時繳納履約保證金1,500 萬元，因原告無法使用該履約保證金，受有相當於法定利息即每年5 ％之損害，故得請求自82年9 月20日起至102 年9 月19日止之利息損害共1,500 萬元云云，然參酌系爭契約第2 條約定：「有效期間：本契約自訂約日起生效，有效期間為二十年。」、第7 條約定：「履約保證金：乙方同意於本契約簽訂之日、按投資資本額百分之一繳納履約保證金，但不得低於新台幣壹仟伍佰萬元整。本保證金可採用公債或銀行保證，其格式、金額、有效期限及保證銀行均經甲方事先同意。上項保證金於契約期滿後無息發還。如於建築物完工前經甲方認定乙方有違約行為時，除按本契約之規定處理外，並得立即沒收履約保證金，乙方不得異議。」等語，有系爭契約附卷可參（見本院卷一第21頁反面至23頁），則依上開約定可知，系爭履約保證金於系爭契約20年期滿後係無息發還，自難謂原告於82年9 月20日起至102 年9 月19日止有何利息損害，準此，原告此項請求，於法即有未合，應不予准許。
⒉ 管理費240萬元部分：
原告主張其已給付被告82年9 月20日至83年9 月19日之管理費240 萬元，然因被告未交付系爭土地，其受有管理費240萬元之損害云云。然查，系爭契約並未約定系爭土地應於何時、以何種方式點交等情，有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第21至29頁），且原告亦自承於前揭期間系爭土地為開放狀態，可以自由進出等語（見本院卷二第48頁），又原告曾於83年8 月27日即以83年鈞育字第1013號函，向被告提出系爭土地規劃設計完成之平面配置水、路交通動線供排水等管線分期、分區施工規劃圖書，並請被告准予備查，俾便施工，然遭被告退回乙節，有該函文附卷可稽（見本院卷一第38至39頁），足認原告於上開期間尚可自由進出系爭土地，並完成系爭土地之工程規劃設計等前置工作，於此履約階段難認被告未交付系爭土地有何影響原告履行契約之進度。且依兩造均不爭執之原告82年10月至83年6 月間之重要工作觀之（見另案高分院判決第11頁，本院卷一第138 頁），系爭工程此時之工作包含鑑界、申請安裝電話及供電設施、委託建築師為工程規劃設計等項目，此均屬系爭工程之前置規劃階段，被告雖嗣後有前述不完全給付之事項，衡情於83年9 月20日至83年9 月19日間之規劃設計階段尚不會影響原告此部分之工作，在此段期間被告仍有履行其交付系爭土地之義務，原告依約仍要給付管理費。雖然嗣後因被告拒絕解編保安林及排除第三人無權占用而有不完全給付之情形，原告得就83年9 月20日之後之管理費主張同時履行抗辯權，然並不影響原告仍應給付前揭期間管理費之義務。基上，原告請求被告賠償前揭期間之管理費損害240 萬元云云，實屬無據，應予駁回。
⒊ 所失利益2 億5,500 萬元部分；
原告主張其因被告上開不完全給付行為而無法經營旅館、住宿、餐廳、會議室、水陸上之活動等事業，致其受有預期營利之損害每年1,500 萬元，依有效營運期間17年計算，共計所失利益2 億5,500 萬元等語，業據其提出能詳聯合會計師事務所被告投資興建枋山鄉楓港地區遊憩設施營運期間受益估算表為證（見本院卷一第93至102 頁，下稱系爭會計師核閱報告），被告則抗辯系爭會計師核閱報告僅屬預測性質，具有不確定性，無法作為原告所失利益之證明云云。經查，原告簽訂系爭契約之目的係興建一遊憩區乙節，已認定如前。而參酌系爭會計師核閱報告，其依上市櫃公司觀光類股10
3 年度營業利潤率及資產報酬率、財團法人金融聯合徵信中心統計102 年度住宿及餐飲類計376 家公司之營業利潤率及資產報酬率、年均旅客人數、營業成本費用等資料推算出原告預計每年營業利潤為1,500 萬元，有效營運期間17年預計獲利2 億5,500 萬元等語，關於計算方式尚屬有據，被告雖爭執此僅屬預估性質，然原告就其損害於本件僅請求2,500萬元，衡情原告若真順利於系爭土地投資遊憩區，其20年來之獲利理應遠超過2,500 萬元，故原告就此部分請求2,500萬元之所失利益，於法有據，應予准許。
⒋ 基上，原告主張之上開損害，應准許部分為所失利益2,500
萬元。從而，原告依民法第227 條、第231 條規定請求被告負損害賠償責任部分，於2,500 萬元之範圍內，自屬有據，應予准許，逾此範圍，則屬乏據，應不予准許。
五、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以起訴狀繕本送達被告始為給付之催告，則原告請求自被告收受起訴狀繕本送達之翌日即104 年12月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第107頁），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件原告依債務不履行等法律關係，請求被告給付原告如主文第1 項所示之本金及及利息，為有理由，應予准許。
七、按原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項及39
2 條第2 項分別定有明文。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
書記官 張彩霞附表：
┌──┬────────┬──┬──────┐│編號│地號（均為屏東縣│地目│面積（公頃）││ ○○○鄉○○段） │ │ │├──┼────────┼──┼──────┤│1 │1109 │原 │0.299084 │├──┼────────┼──┼──────┤│2 │1110 │原 │0.394921 │├──┼────────┼──┼──────┤│3 │1111 │原 │0.188353 │├──┼────────┼──┼──────┤│4 │1112 │原 │0.332215 │├──┼────────┼──┼──────┤│5 │1113 │原 │1.950800 │├──┼────────┼──┼──────┤│6 │1114 │原 │1.018067 │├──┼────────┼──┼──────┤│7 │1115 │原 │1.806325 │├──┼────────┼──┼──────┤│8 │1116 │原 │0.296323 │├──┼────────┼──┼──────┤│9 │1117 │原 │0.964812 │├──┼────────┼──┼──────┤│10 │1118 │養 │0.149456 │├──┼────────┼──┼──────┤│11 │1119 │池 │0.389422 │├──┼────────┼──┼──────┤│12 │1120 │原 │1.443539 │├──┼────────┼──┼──────┤│13 │1121 │原 │0.775411 │├──┼────────┼──┼──────┤│14 │1122 │原 │1.041714 │├──┼────────┼──┼──────┤│15 │793 │旱 │0.873900 │├──┼────────┼──┼──────┤│16 │793之1 │旱 │0.071100 │├──┼────────┼──┼──────┤│17 │794 │旱 │0.074600 │├──┼────────┼──┼──────┤│18 │794之1 │旱 │0.230400 │├──┼────────┼──┼──────┤│19 │795 │旱 │0.180900 │├──┼────────┼──┼──────┤│20 │1050 │原 │0.664700 │├──┼────────┼──┼──────┤│21 │1051 │原 │1.097200 │├──┼────────┼──┼──────┤│22 │1052 │原 │1.087300 │├──┼────────┼──┼──────┤│23 │1053 │旱 │3.180100 │├──┼────────┼──┼──────┤│24 │1055 │旱 │0.187300 │├──┼────────┼──┼──────┤│25 │1056 │旱 │0.133800 │├──┼────────┼──┼──────┤│26 │1057 │旱 │0.178600 │├──┼────────┼──┼──────┤│27 │1058 │旱 │0.708900 │├──┼────────┼──┼──────┤│28 │1059 │旱 │0.113600 │├──┼────────┼──┼──────┤│29 │1060 │旱 │1.893300 │├──┼────────┼──┼──────┤│30 │1062 │原 │3.499600 │├──┼────────┼──┼──────┤│31 │1064 │原 │1.913700 │├──┼────────┼──┼──────┤│32 │1065 │原 │0.280700 │├──┼────────┼──┼──────┤│33 │1066 │原 │1.225400 │├──┼────────┼──┼──────┤│34 │1067 │旱 │0.636900 │├──┼────────┼──┼──────┤│35 │1068 │原 │1.494100 │├──┼────────┼──┼──────┤│36 │1070 │旱 │3.627700 │├──┼────────┼──┼──────┤│37 │1071 │旱 │5.250000 │├──┼────────┼──┼──────┤│38 │1074 │原 │2.530500 │├──┼────────┼──┼──────┤│39 │1076 │旱 │0.573200 │├──┼────────┼──┼──────┤│40 │1092 │旱 │1.051200 │├──┼────────┼──┼──────┤│41 │1093 │旱 │1.236000 │├──┼────────┼──┼──────┤│42 │1095 │旱 │4.649500 │├──┼────────┼──┼──────┤│43 │1096 │旱 │4.272500 │├──┼────────┼──┼──────┤│44 │1097 │旱 │0.748800 │└──┴────────┴──┴──────┘