臺灣屏東地方法院民事判決 104年度重訴字第43號原 告 沈怡利訴訟代理人 黃炳飛律師
歐陽志宏律師被 告 林舒昱訴訟代理人 關芝綝
陳純青律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，本院於民國105 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。
經查，本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件（執行債權人為原告沈怡利，執行債務人為訴外人林孝先、林曾梅英、林怡華、林怡和、林怡芳，下稱系爭執行事件），於民國103 年11月10日將分配表（下稱系爭分配表）通知兩造，並定於103 年12月5 日實施分配，嗣原告於103 年11月25日具狀就系爭分配表次序5 即被告林舒昱受分配部分聲明異議，被告林舒昱於同年12月6 日具狀為反對之陳述，原告於同年12月17日對被告提起本件分配表異議訴訟，並於同年12月18日向本院民事執行處提出本件訴訟起訴之證明等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，於程序上尚無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。因分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照），是債權人或債務人提起分配表異議之訴後，基於對分配表之異議權，在請求之基礎事實同一之情形下，而擴張或減縮其應受判決事項之聲明，依上揭規定，並非法所不許。查本件原告原起訴㈠先位聲明：本院102 年度司執字第0000
0 號強制執行事件，於103 年11月7 日製作之分配表中，所載被告於次序5 之受分配金額應減至新臺幣（下同）1,640萬元，並將減少之金額其中於2,188 萬1,264 元，改分配予原告；㈡備位聲明：本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件，於103 年11月7 日製作之分配表中，所載被告之次序5 之受分配金額應減至1,365 萬5,479 元，並將減少之金額其中於2,188 萬1,264 元，改分配予原告。嗣原告於105年2 月22日當庭提出書狀變更及追加聲明為：㈠先位聲明：
本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件，於103 年11月7 日製作之分配表中，所載被告於次序5 之受分配金額應予剔除；㈡備位聲明：本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件，於103 年11月7 日製作之分配表中，所載被告於次序5 之受分配金額應減縮至2,150 萬元。是本件原告提起分配表異議之訴後，雖就應受判決事項之聲明容或有所減縮及擴張，然均未逾越原告就系爭分配表異議權之範圍，且係基於同一之基礎事實而為之，經核於法無違，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：緣本院102 年度司執字第33128 號清償借款強制執行事件，於103 年8 月19日以價金4,340 萬元拍定後，嗣同年11月7 日作成系爭分配表，伊是第二順位抵押權人，於分配表上受償順序列為次序6 ，債權及利息合計2,198 萬8,
082 元（其中債權原本2,000 萬元），因有前順位受償次序
5 被告林舒昱之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）優先受償4,088 萬6,576 元故，致僅能獲償9 萬6,818 元。
㈠按基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，
此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，故抵押權擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容者，依法應經登記，始生物權之效力。惟查本件系爭抵押權所擔保之債權金額為600 萬元，存續期間自87年10月27日迄同年11月27日，清償日期為87年11月27日，而被告所提出債權之憑證係記載到期日為88年4 月27日、票面金額為500 萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），俱與系爭抵押權登記內容相左，可見系爭本票並非系爭抵押權之擔保範圍。準此，系爭本票既非系爭抵押權之債權證明，被告林舒昱又無其他證明文件足以證明其參與分配之抵押債權500 萬元確屬存在，則本執行於103年11月7 日製作之系爭分配表，其中所載次序5 之被告林舒昱應受分配金額4,088萬6,576元應予剔除。
㈡退步言，縱認被告林舒昱之抵押債權確屬存在，惟其利息部
分，請求期間長達15年之譜，依民法第126 條之規定，自應縮短為5 年，即150 萬元【計算式：0000000 ×6 ％×5 年＝0000000 】。此外，被告林舒昱主張其約定之違約金為本金每百元每逾1 日加征1 角1 分計算，相當於以週年利率百分之39.6計算，亦顯然過高，依民法第205 條之規定，應認被告就超過週年利率20％之部分，無請求權；再者，被告請求違約金之期間為16年，依民法第125 條之規定意旨，亦應縮減為15年【計算式：0000000 ×20％×15年＝00000000】。從而，被告得主張列入分配之金額應更正為2,150 萬元【計算式：0000000 （債權原本）+0000000（利息）+0000000
0 （違約金）＝00000000】。綜據上情，乃依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起本件分配表異議之訴。⒈先位聲明：本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件，於民國103 年11月7 日製作之分配表中，所列被告於次序5 之受分配金額應予剔除。⒉備位聲明：本院102 年度司執字第00
000 號強制執行事件，於民國103 年11月7 日製作之分配表，所載被告林舒昱於次序5 之受分配金額應減縮為2,150 萬元。
二、被告則以：當初債務人林忠義為籌措其媳廖婉如之競選經費，方於87年10月27日向債權人李潘秋玉借款500 萬元，約定清償期為87年11月27日並利息及違約金，同時設定系爭抵押權為擔保。嗣清償期屆至，債務人林忠義表示無力如期償還，而要求債權人李潘秋玉暫勿實行系爭抵押權，表示其將於88年4 月27日前清償全數借款，爰簽發系爭本票交付李潘秋玉為擔保證明，是系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。況且，伊於101 年8 月23日受讓該借款債權及其擔保之系爭抵押權而辦畢抵押權讓與登記，債務人林忠義及其繼承人均無異議，而原告之前手即其夫林世陽於88年3 月1 日，與林忠義辦理抵押權設定登記時，已知悉有前順位之第一順位抵押權存在，亦未見提出異議，仍與林忠義設定第二順位抵押權，嗣原告於102 年5 月間自林世陽處受讓第二順位抵押權，均明知有系爭抵押權存在，俱未有提出異議者，故原告此刻否認伊之抵押債權，顯無理由。又原告備位之訴係主張代位債務人行使違約金酌減權，自必以執行債務人有此項權利，始有代位行使之可言。經查本件執行債務人並未對系爭分配表聲明異議，則依強制執行法第41條第1 項本文之規定，執行債務人既不得提起分配表異議之訴，則原告主張代位行使之，顯然不合程式。聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事實：㈠本院102 年度司執字第33128 號清償借款強制執行事件，於
103 年8 月19日以價金4,340 萬元拍定，嗣同年11月7 日作成分配表。
㈡系爭抵押權擔保之債權金額為600 萬元，存續期間自87年10
月27日至同年11月27日，清償日期為87年11月27日，嗣於10
1 年8 月23日由被告受讓取得。㈢原告之第二順位抵押權係於88年3 月1 日設定登記，嗣於10
2 年5 月間由原告受讓取得。
四、爭點：㈠本件原告所為訴之追加（變更）是否合法？㈡如原告所為訴之追加（變更）合法，則系爭抵押權所擔保之
債權，是否存在？㈢如原告所為訴之追加（變更）合法，則系爭本票是否為系爭
抵押權所擔保之債權？㈣如原告所為訴之追加（變更）不合法，則被告得請求受分配
之利息，其期間應否縮短為5 年？㈤如原告所為訴之追加（變更）不合法，則被告得請求受分配
之違約金，相當於週年利率39.6％，該項約定是否過高？如是，應酌減至何程度始屬相當？又其計算期間應否縮減至15年？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又不動產物權經登記者，依民法第759 條之1 第1 項之規定，推定登記權利人適法有此權利。經查，本件被告之債權及系爭抵押權，係受讓自訴外人李潘秋玉之債權及其所擔保之抵押權而來，而系爭債權及抵押權則係原債務人林忠義於87年10月27日向李潘秋玉借款500 萬元並辦畢登記之普通抵押權，嗣101 年8 月23日李潘秋玉將該債權及抵押權一併讓與被告，並完成抵押權變更登記，有抵押權設定契約書在卷足憑（卷19-22 頁），依民法第759 條之1 第1 項之規定，應推定登記權利人之被告適法有此權利。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由原告就此項變態事實負舉證責任，惟原告迄未舉證以實其說，自難令本院為有利於其之認定。矧債務人林忠義暨其繼承人從未對李潘秋玉之抵押債權存在有所異議，而原告之前手即其夫林世陽於88年3 月1 日與林忠義約定設定第二順位抵押權時，已明知有前順位之系爭抵押權存在，均無異議而仍設定該第二順位抵押權，嗣原告於102 年5 月間由其夫林世陽處受讓債權及抵押權時，亦已知悉有系爭抵押權存在，則原告於臨訟之際，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自不可採。
㈡另證人李潘秋玉到庭結證稱：「（這個抵押權設定契約書，
是妳跟林忠義約定要設定抵押權簽訂的嗎？）是。（後面的本票，是林忠義簽發之後交給你的？）是的。（為何和林忠義約定要設定這個抵押權？）他跟我拿那麼多錢，他跟我借錢，後來他還要借450 萬元，我說他跟我借款那麼多，才設定這個抵押權。（設定當天，你有無交錢給林忠義？）有。（設定這天，你交多少錢給林忠義？）450 萬，連同以前的共600 萬。是否記得當天交付給林忠義的450 萬，是從哪裡領出來的？）從土地銀行領得〈庭呈領款證明，卷135 頁〉（林忠義跟你在代書那邊辦理這個抵押權的設定，就是要擔保他跟你借款的債務？）對。（你領450 萬元，借款給林忠義，他有無開本票或是借據給你？）開本票。（這個本票是10月27日開的？）這麼久了，我不知道，當天都在那裡辦的。（既然是借款450 萬，為何開500 萬元的本票？）他前面就跟我借款了。」等語，可知本件系爭抵押權係因擔保借款債權而設定，至於本票除為借款之證明外，亦具有擔保之性質。故原告主張本票不得作為債權證明文件而否定系爭抵押權存在，應無可採。
㈢復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，此民法第242 條定有明文，是為債權人之代位權，乃因債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。從而，如債務人未怠於行使權利或該權利為債務人所無者，既不生危害於債權人之權利，債權人自不得藉保全債權之名，而代位行使之。其次，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第39條、第40條、第41條第1 項前段之規定，債權人或債務人應於該次分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，據以聲明異議；如執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；倘異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。亦即債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且其異議未能終結者，聲明異議人始得提起分配表異議之訴。準此，若債務人未向執行法院聲明異議，既無為反對陳述之人，自無異議未終結之可言，該債務人不得提起分配表異議之訴，其債權人亦不得藉口保全債權為由，而代位行使其債務人所無之權利。質言之，本件原告主張代位執行債務人行使時效抗辯及違約金酌減權，而得否提起分配表異議之訴，應就執行債務人有無此項權利判斷之。經查，本件執行債務人於執行程序中，並未對分配表所載被告之債權或分配金額有不同意而提出書狀聲明異議，依上說明，債務人不得提起分配表異議之訴，則原告就債務人所無之權利，自無從本於債權人之地位，主張代位行使之。職是，原告主張代位執行債務人提起分配表異議之訴，而備位聲明請求減縮被告應受分配之利息及違約金，顯然於法無據，不應准許。
六、綜前所述，原告先位之訴請求本院102 年度司執字第00000號強制執行事件，於民國103 年11月7 日製作之分配表中，所列被告於次序5 之受分配金額應予剔除；備位之訴請求本院102 年度司執字第33128 號強制執行事件，於民國103 年11月7 日製作之分配表，所載被告林舒昱於次序5 之受分配金額應減縮為2,150 萬元，均為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之事證，經本院審酌與上揭判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，一併敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
民事第一庭 法 官 陳嘉瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 林靜慧