臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第127號上 訴 人即 被 告 林來貴
林來丁林漢濤即林來振林來富被 上 訴 人 林榮貴訴 訟 代理人 黃光宇律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年8月16日本院潮州簡易庭104 年度潮簡字第455 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。前揭規定，為簡易訴訟之第二審程序所準用，同法第436 條之
1 第3 項、第463 條亦定有明文。本件上訴人提起上訴時上訴聲明原為：一、土地返還被上訴人並補償上訴人地上物損失。二、土地由上訴人合理價購。三、土地依土地法租金計算租予上訴人使用。四、訴訟費用由兩造平均分攤。嗣於本院言詞辯論終結前更正上訴聲明為：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（見本院卷第
145 頁），經核上訴人前開上訴聲明之變更，僅係就其對原判決不服部分，為更正法律上之陳述，非為訴之變更，合先敘明。
二、 上訴人林來貴、林來丁經合法通知，無正當理由，未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，准其一造辯論而為判決，合先敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段○0000地號、面積1319.44 平方公尺土地（重測○○○鄉○○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人林榮華、林華英（下合稱林榮華等2 人）所共有，被上訴人之應有部分為10分之5 ，林榮華等2 人之應有部分則各為10分之3 、5 分之1 。又門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號房屋（下稱系爭地上物），部分為上訴人向他人購買取得事實上處分權，部分則為上訴人共同出資興建，系爭地上物占用系爭土地如原審判決附圖所示編號（A ）部分、面積206.77平方公尺土地。惟上訴人並無占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人為共有人全體之利益，自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人將系爭地上物除去並返還土地予被上訴人及其他共有人。其次，上訴人無權占用系爭土地，乃無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，爰依民法第179 條規定，以土地法第105 條準用同法第97條規定所定標準及被上訴人對系爭土地之應有部分比例，請求上訴人自105 年5 月12日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利110 元等情。並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如原審判決附圖所示編號（A ）部分、面積206.77平方公尺上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應自105 年5 月12日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人110 元。㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地與同段1043地號土地相毗鄰，而系爭地上物坐落之土地明顯高於系爭土地其他部分土地，其高低落差將近3 公尺，此高低落差之處，應為系爭土地與同段1043地號土地之正確經界線，依此，系爭地上物自無占用系爭土地之情事。其次，系爭土地原由被上訴人之父林貴坤（下稱林貴坤）因實施耕者有其田條例放領而取得所有權，並於42年7 月12日辦畢登記，而系爭土地如原審判決附圖所示編號（A ）部分土地長久以來均為上訴人之父母及上訴人所使用，且林貴坤未為反對之表示。依此，倘非上開部分之土地不在耕地放領之範圍內，即是上訴人之父與林貴坤間有達成同意使用該部分土地之協議。是縱使認為系爭地上物確實占用系爭土地，上訴人亦有占有使用系爭土地之合法權源。基上，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，均非有理由云云，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：
㈠、屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）未依土地法第46條之2 規定之順序實施地籍測量，本村之地籍經重測後，各地號之界址位移甚鉅，出現長久占用他人土地之窘境，衍生不少紛擾，導致上訴人無辜受害，誠屬不公。又系爭土地與同段1043地號於103 年地籍圖重測，於重測當日，上訴人、訴外人祭祀公業林泰公管理人林誌展（下稱林誌展）及林榮芹及其年邁母親均到現場關切，對於測量結果，皆表示不服。重測完成後，上訴人曾去函潮州地政（副本寄被上訴人、林榮華等2 人）表示異議，卻未得到任何回應。是原審判決理由載有「土地共有人公業林泰公管理人林誌展，與系爭土地共有人及原告到場指界結果，. . . 均未對重測結果提出異議。」等語，顯與事實不符。
㈡、系爭土地因政府放領政策依法由林貴坤取得，系爭土地既屬其範圍面積，怎麼可能任由他人占用？同理可證，林貴坤與上訴人之父必定達成協議，否則，怎麼會讓上訴人占用超過一甲子。又系爭地上物歷經幾次修建，也向台灣電力公司申請用電至今，修繕期間被上訴人曾經前來關切，亦未曾提出任何爭議，村長及鄰居皆可作證，且在系爭土地重測前，被上訴人之妻前來上訴人住所稱系爭地上物斜坡有一小部分占用系爭土地，故上訴人陳稱於系爭土地重測後，被上訴人始知系爭地上物有占用系爭土地之情事，顯有不實。
㈢、綜上，昨日種種譬如昨日死，上訴人願意退讓一步，此為上一代之事情，且上訴人已長期居住系爭地上物內，希望可以向被上訴人購買或承租系爭越界占用土地部分等語，資為抗辯，並上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另於本院補陳：
㈠、系爭土地係被上訴人與林榮華等2 人所共有，而毗鄰地同段1043地號土地則為訴外人廖淑芬與祭祀公業林泰公所共有，上訴人既非系爭土地及同段1043地號土地之所有權人，則地政機關辦理土地重測時自無由通知上訴人，上訴人亦無複丈之權利，故103 年間辦理地籍圖重測時被上訴人及林誌展均有到場指界，指界結果同段1043地號土地南邊與系爭土地間地籍線之現況均在「建物」中，且各該土地共有人均未對重測結果提出異議，均有土地重測地籍調查表及土地登記謄本在卷可查，且再經本院會同潮州地政到場勘測結果，地籍線在原審判決書附圖所示編號（A ）（B ）部分之系爭地上物內之情形相符。因之，本件土地重測後之地籍線應無違誤甚明。
㈡、被上訴人亦否認林貴坤及被上訴人有同意上訴人使用系爭土地。上訴人並無任何證據即逕推論系爭土地不在放領範圍內，或林貴坤曾同意上訴人之父使用該部分系爭土地。又土地範圍面積更應以土地登記謄本及測量結果來認定之，而非以臆測去認定。
㈢、被上訴人並無在重測前告知上訴人其屋斜坡有小部分占用到系爭土地等語置辯，並聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張系爭土地為被上訴人與林榮華等2 人所共有，被上訴人之應有部分為10分之5 ，林榮華及林華英之應有部分則各為10分之3 、5 分之1 。系爭地上物有部分為上訴人之先人向他人購買取得事實上處分權，部分則為上訴人共同出資興建，及系爭土地與同段1043地號土地相毗鄰，而系爭房屋經測量結果，占用系爭土地如原審判決附圖所示編號（
A ）部分、面積206.77平方公尺等事實，為兩造所不爭執，復有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片在卷可考（見原審卷第6 至8 頁、第19至20頁、第52至54頁、第90頁），且經原審會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即原審判決附圖）在卷可憑（見原審卷第27至28頁、第31頁）。
六、得心證之理由被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人系爭地上物占有系爭土地是否有合法權源？
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張系爭土地為其與林榮華等2 人共有，遭上訴人所有系爭地上物占用部分等情，經原審法院到場勘驗，並囑託潮州地政派員測量製作土地複丈成果圖可稽（見原審卷第70至74頁），堪認被上訴人上開主張為真實。上訴人抗辯其系爭地上物占用系爭土地乃有權占有，自應就此部分有利於己之事實負舉證責任。
㈡、上訴人固主張系爭土地與同段1043地號土地於103 年間辦理地籍圖重測時，潮州地政未按照程序通知使用人到場指界，且於重測後，曾對測量結果提出異議，未獲回應，是系爭土地與同段1043地號土地之經界線，應為系爭土地上高低落差之處云云。
⒈按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知
之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第59條第2 項規定處理之。」、「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。」，土地法第46條之2 、第46條之3 固分別定有明文。
次按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1 至第46條之3 辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3 規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。⒉惟查，系爭土地為被上訴人與林榮華等2 人所共有，同段10
43地號土地為廖淑芬與祭祀公業林泰公所共有，有土地登記謄本為證，且於103 年間辦理地籍圖重測時，即由祭祀公業林泰公管理人林誌展，與系爭土地共有人即被上訴人到場指界，並俱於地籍圖重測地籍調查表上簽名用印，有土地重測地籍調查表（見原審卷第100 至103 頁）在卷可稽，是實施地籍圖重測之程序並無違法之處。又依上開土地法規定，若認為測量結果有錯誤，土地所有權人得於公告期間內聲請複丈，然上訴人既非系爭土地或同段1043地號土地之所有權人，依法地政機關無須通知其到場，自非參加指界之人，對於測量結果當無得聲請複丈或提出異議，故上訴人執此遽認地政機關未通知其到場指界，有損其權利，顯有誤認。再本件各該土地共有人均未對重測結果提出異議，則該重測之地籍圖即屬確定，復依重測結果，同段1043地號土地南邊與系爭土地間之地籍線，其現況既在「建物」中，核與原審會同潮州地政測量員到場勘測結果，地籍線在如附圖所示編號（A）、（B ）部分之地上物內之情形相符，堪認重測後之地籍線並無違誤，上訴人抗辯系爭土地與同段1043地號土地之經界線，應為系爭土地上高低落差之處，尚無可採。上訴人據此主張地政機關重測有誤，系爭地上物占用系爭土地係有權占有，即有違誤。
㈢、上訴人復主張林貴坤有默示同意系爭地上物占用系爭土地云云。然按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實（最高行政法院39年判字第2 號判例參照）。另知悉並不等同於同意，知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年度台上字第920 號判決意旨參照）。本件上訴人主張林貴坤與上訴人之父必定達成協議，並未提出任何證據以實其說，僅以兩造間若無協議，何以會讓上訴人占用超過一甲子，及系爭地上物歷經幾次修建，向台灣電力公司申請用電至今，修繕期間被上訴人曾經前往關切，亦未曾提出任何爭議，而推論被上訴人應有同意上訴人越界占有或知悉占有而不為反對之表示云云。然查：
⒈重測前系爭土地於重測前原為許朝宗所有，嗣因政府實施耕
者有其田條例予以徵收，並放領由林貴坤取得所有權，於42年7 月12日辦畢登記等情，有土地登記簿在卷可憑（見原審卷第59至61頁）。是以，系爭土地既經實施耕者有其田放領而由林貴坤取得，則如原審判決附圖所示編號（A ）部分土地即在放領範圍內，足堪認定。況縱認上訴人所述林貴坤未反對上訴人之父母與上訴人使用上開部分土地，或未請求其等返還土地之情為真，然與該部分土地是否在放領範圍內，或林貴坤是否曾與被告之父達成同意使用土地之協議，誠屬二事，實難逕據此認系爭地上物非坐落在系爭土地，及林貴坤或被上訴人知悉系爭地上物已逾越地籍線及有同意上訴人使用。況且，被上訴人及上訴人林漢濤於原審審理中均自承：於土地重測後，被上訴人始告知被告系爭地上物有占用系爭土地之情事等語（見原審卷第80頁）。由此可知，於系爭土地重測前，兩造及兩造之父母均不知系爭地上物有越界占用之情事，更遑論提出反對之意思或請求返還土地可言。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人有何項舉動足以推知有同意之意思，則該單純之沉默，與默示同意當屬有間，無從認被上訴人有默示同意上訴人越界使用系爭土地，上訴人主張其等有占有使用系爭土地之合法權源業經林貴坤同意，委不足採。
⒉另上訴人非系爭土地鄰地所有權人，自無所謂民法第796 條
知悉越界建築而未異議，不得請求移去規定之適用，故上訴人主張林貴坤知其越界建築，未為反對意思表示，依法不得請求其拆除，仍非可取。再者，上訴人雖表明願依下列方式與協商：⑴被上訴人將占用系爭土地部分返還被上訴人，但被上訴人應上訴人系爭地上物損失。⑵上訴人以合理價格向被上訴人購買系爭土地。⑶被上訴人應土地依土地法租金計算租予上訴人使用。然均為被上訴人所拒絕，而上開方案，且欠缺法律上請求之依據，本院即無從依此為判決，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還請求權 及同法第179 條不當得利請求權，請求判令上訴人如原判決主文第1 、2 項及第4 、5 項所示部分，為有理由。原審予以准許，並依被上訴人之聲請准供擔保宣告假執行，如原審主文第5 項。核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人聲請調查被上訴人占用同段1045地號土地面積，惟同段1045地號土地之所有權人為林廷柴祭祀公業，上訴人林來貴既非林廷柴祭祀公業之代表人，且此揭聲請調查事項與本件訴訟標的判斷均無關，自無贅予調查之必要，併予敘明。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與判決結果無影響，不另論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之1 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 呂憲雄法 官 陳怡先正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 張孝妃