臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第135號上 訴 人 陳義明訴訟代理人 吳春生律師被 上訴 人 楊明訴訟代理人 黃呈熹律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年9 月5 日本院潮州簡易庭105 年度潮簡字第270 號第一審判決提起上訴，本院於106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為枋寮段北勢寮小段88地號土地，下稱815 地號土地），其西北側之同段813 地號土地、東北側之817 地號土地均為上訴人所有，再北側之同段758 地號土地為原審共同被告財政部國有財產署（下稱國有財產署) 管理之國有地，南側則為同段760 地號土地，足見被上訴人所有之815 地號土地確為袋地，需經由上訴人所有之同段813 地號土地內如原判決附圖所示編號813 ⑴部分面積37.93 平方公尺、國有財產署管理之同段758 地號土地內如原判決附圖所示編號75
8 ⑴部分面積31.36 平方公尺，往北通行至產業道路，詎上訴人現竟否認伊有通行權，拒絕供伊通行該土地，被上訴人自得起訴請求確認伊就同段813 、758 地號土地有通行權存在等語，於原審聲明：確認被上訴人在上訴人所有同段813地號土地內如原判決附圖所示編號813 ⑴部分面積37.93 平方公尺之範圍，及國有財產署管理之同段758 地號土地內如原判決附圖所示編號758 ⑴部分面積31.36 平方公尺之範圍有通行權存在。㈡上訴人、國有財產署應容忍被上訴人開設道路通行上開土地，且不得有妨礙被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：被上訴人主張之通行方案，除致伊所有813 地號土地一分為二不利使用外，因813 地號土地北側地勢較低，倘依被上訴人之通行方案開設道路後，將影響該土地之排水，致該土地出現積水進而影響其作物。因認如按原判決附圖所示B 方案即由附圖所示760 ⑴部分面積372.58平方公尺、856 ⑴部分面積39.40 平方公尺、至855 ⑴部分面積11.8
8 平方公尺連接既有道路，通行至西側之產業道路可避免被上訴人主張之通行方案對鄰地所生之損害，應認原判決附圖所示之B 方案始為對鄰地損害較小之通行方案。退步言之，縱採被上訴人主張之通行方案，以伊於813 地號土地從事農作之經驗，僅需由該地果園內步行或以手推車運送作物即為已足，並無開設道路之必要，上訴人與伊栽種同一作物，應亦無另行開設道路之必要等語資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。國有財產署則以：伊對於被上訴人所有81
5 地號土地為袋地及被上訴人主張之通行方案均不爭執。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴意旨除如前述外，並補充以：伊於所有之815 地號土地栽種芒果，每株果樹之間距均有2 至3 公尺寬，被上訴人欲經由815 地號土地通往產業道路，本由果樹間之農地即可，縱於芒果採收時節，亦僅透過人力推車經前揭農地運送至產業道路，並無開設道路以為通行之必要。退步言之，縱認有開設道路通行815 地號土地之必要，以一般農業機具或小貨車而言，寬度至多僅1 至2 公尺間，採收農作物又無迴車之必要，被上訴人要求3 公尺寬之通行道路，亦屬過寬，應僅1 至2 公尺即為已足等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則以：伊提起本件訴訟係肇因於不論被上訴人以步行或開車方式，均遭上訴人阻止自813 地號土地對外通行，伊始對上訴人起訴請求確認有通行權存在，並無上訴人所稱欠缺確認利益之情形，況以現今機械化農業設備，一般寬度均約2 公尺，倘通行道路僅2 公尺或2 公尺以下，易因通行損害路旁之芒果樹枝芽，致再生紛爭，故以一般農路之寬度3 公尺作為通行道路之寬度，較為適當等語，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審判決國有財產署敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
四、經查：被上訴人所有815 地號土地西側及西北側均為同段81
7 地號土地，東側及東北側為同段813 地號土地，南側同段
760 地號土地現為水利溝渠，815 地號土地現與公路間並無適宜之聯絡，屬袋地。又815 地號土地需經北側鄰地即上訴人所有之同段817 、813 地號土地，及再北側之財政部國有財產署管理之同段758 地號土地，始得通往最近之聯外道路（即同段675 地號土地）等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片（見原審卷第5-14頁、第20-21 頁、第42-60 頁、第69-72 頁）在卷可憑，堪信為實在。
五、本件之爭點為：被上訴人主張通行如原審判決附圖所示編號
813 ⑴地號土地之通行方案，是否為對周圍鄰地損害最少之地點與方法？有無命上訴人容忍通行之必要？
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段分別定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1842號、98年度台上字第1189號判決要旨參照）。被上訴人抗辯：上訴人所有813 地號土地如以原判決附圖所示A 方案通行，係屬對於通行周圍地損害最小之方案等語，惟為上訴人所否認之，並稱：原判決附圖所示B 方案始為對周圍地損害最少之處所及方法云云，經查：
1.被上訴人主張之原判決附圖所示A 方案需經過之土地，分別為813 地號土地、758 地號土地，通行土地所需面積分別為：813 ⑴部分面積37.93 平方公尺、758 ⑴部分面積31.16平方公尺，共69.09 平方公尺，且其中原判決附圖所示編號
758 ⑴部分，經原判決認定被上訴人有通行權存在部分，未據國有財產署聲明不服，已告確定。反觀上訴人主張原判決附圖所示B 方案需經過同段760 、856 、855 地號土地面積合計423.86平方公尺（計算式：372.58＋39.40 ＋11.88 ＝
423.86），有屏東縣枋寮地政事務所105 年6 月13日屏枋二字第10530397900 號函附之複丈成果圖可稽（見原審卷第
105 頁），面積顯然大於被上訴人主張之原判決附圖所示A方案，自難認屬對周圍地損害最小之通行方案。
2.按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市分區使用計畫，應由有關直轄市或縣市政府，按照非都市土地分區使用計畫，制定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備，實施管制。」「違反第15條第1 項之管制使用土地者，由管轄直轄市政府處…罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」區域計畫法第15條、第22條及非都市土地使用管制規則第6 條分別定有明文，而使用類別經編定為「水利用地」者，並無容許作為「道路」供特定人通行使用之項目。本件上訴人主張通行之B 方案需經過之前揭同段760 、855 、856 地號土地，已如前述，而上開土地之使用地類別均為水利用地，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第137 、134 、138 頁），則依前揭法令規定，於同段760 、855 、856 地號土地使用地類別既為水利用地，被上訴人即不得主張對上開土地有通行權，上訴人仍主張被上訴人通行上開土地始為對周圍地損害最小之處所及方法，於法自有未合。
3.依上所述，被上訴人主張上訴人所有813 地號土地如以原判決附圖所示A 方案通行，係屬對於通行周圍地損害最小之方案，應屬可採，至被上訴人主張以原判決附圖所示B 方案通行，係屬對於通行周圍地損害最小之方案則難認有據。
㈡、上訴人另主張：縱採被上訴人主張之通行方案，其認為道路寬度應以2 公尺即為已足，且由813 地號土地上栽種之果樹間距均達約2 公尺，作為通行之用已足，並無另行開設道路之必要云云，惟查：
1.被上訴人所有815 地號土地為一般農業區農牧用地，面積達2344.67 平方公尺，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第
135 頁），且依被上訴人所陳目前係作為芒果園使用（見本院卷第128 頁），依此觀之，815 地號土地面積達2 公頃有餘，倘欲種植作物，應有使用現代化農業機具之必要。又以被上訴人主張之載運農作用之小貨車為例，其車寬已達1.93公尺，業據被上訴人提出照片為證（見原審卷第101 頁），而一般農業機具之寬度又大於小貨車，應可推認，一般農業機具之寬度應大於2 公尺，復觀諸農路設計規範第11條所定第四級農路（即最小農路）之路基寬度為2.5 公尺以上、未滿4 公尺，堪認通行土地寬度為3 公尺，應屬必要及相當。
至於上訴人抗辯寬1 至2 公尺之通路即為已足，且無開設道路之需要云云，固據其提出照片為證（見本院卷第73頁），惟該照片所拍攝者為車身寬45公分、長100 公分、手把寬度60公分之單輪手推車，僅足供簡便載運之用，尚難認具備於
815 號土地整地、耕耘、收穫之效能及規格，自難以前揭單輪手推車之寬度逕認上訴人之抗辯為可採。從而，被上訴人主張通行土地之寬度應為3 公尺一節，應屬有據，上訴人抗辯通行土地僅需2 公尺云云，並無可採。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767 條第1 項、第788 條第1 項分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1項之物上請求權。
本件被上訴人主張就原判決附圖所示編號813 ⑴部分面積
37.93 平方公尺部分有通行權存在，業據前述，上訴人並反對被上訴人於上開土地開設道路以為通行，惟因該部分土地有上訴人所有之果樹等地上物，該等地上物如未除去，被上訴人自無從通行，又上開土地原為農地，並無路基，與鄰地
758 地號土地又有約60公分之高低差，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第94至97頁），如路面僅為泥土，遇雨泥濘，易遭沖刷，且如未填平，通行顯有困難，而有開設道路以為通行之必要。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求上訴人將上開通行土地之地上物除去，並容忍被上訴人填平前揭路面高地差開設道路以為通行，應屬有據，上訴人辯稱並無開設道路之必要云云，亦無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人起訴請求其對於上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號如原判決附圖所示編號813 ⑴部分面積37.93 平方公尺土地有通行權存在，暨容忍被上訴人開設道路通行上開土地，且不得有妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 楊境碩法 官 林綉君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 黃佳惠