臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第63號上 訴 人 李孝忠
林貞燁被 上訴 人 陳恒義訴訟代理人 陳紫妤
歐陽志宏律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105 年3月10日本院潮州簡易庭104 年度潮簡字第215 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人李孝忠負擔百分之五十二，餘由上訴人林貞燁負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴後，將其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測○○○鎮○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地）所有權應有部分各11/110移轉予訴外人楊榮志、張秀蘭，並辦畢登記，經本院以書面將訴訟繫屬之事實通知楊榮志、張秀蘭，有土地登記謄本、異動索引、本院函稿、送達證書附卷可稽（見原審卷一第4 、128 、153 至154 頁、本院卷一第110-1 至110-3 頁），惟楊榮志、張秀蘭並未參加訴訟，依民事訴訟法第254 條第1 項、第400 條第1 項規定，上開權利之移轉於本件訴訟不生影響，且本件判決之既判力及於楊榮志、張秀蘭，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為伊與楊榮志、張秀蘭共有，如附圖所示編號A 部分面積11.78 平方公尺及編號A1部分面積1.07平方公尺，為上訴人李孝忠所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷○ 弄○○號房屋（下稱系爭10號房屋）所占用，如附圖所示編號B 部分面積11.63 平方公尺，為上訴人林貞燁所有門牌號碼同弄12號房屋（下稱系爭12號房屋）所占用，如附圖所示編號C 部分面積1.55平方公尺，為原審共同被告謝善斌、謝善志、陳碧仔（下稱謝善斌等3 人）共有門牌號碼同弄14號房屋所占用。上訴人與謝善斌等3 人占用系爭土地，並無合法權源，伊得依民法第767 條第1 項、第821條規定，請求上訴人與謝善斌等3 人分別拆除各該地上物，將土地返還伊及其他共有人。又上訴人與謝善斌等3 人占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並無法律上之原因，致伊受有損害，伊得依民法第179 條規定，按占用土地面積及土地申報地價年息百分之10，計算民國99年6 月27日起至10
4 年6 月26日止及此後應按月償還之價額，請求上訴人與謝善斌等3 人加計法定遲延利息分別給付予其等語，於原審聲明：㈠上訴人李孝忠應將系爭土地內如附圖所示編號A 部分面積11.78 平方公尺及編號A1部分面積1.07平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人林貞燁應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積11.63平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈢謝善斌等3 人應將系爭土地如附圖所示編號C 部分面積1.55平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈣上訴人李孝忠應給付被上訴人新台幣（下同）7,200 元，及自民事追加起訴狀繕本送達上訴人李孝忠翌日（即104 年7 月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自民事追加起訴狀繕本送達上訴人李孝忠翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人12
0 元。㈤上訴人林貞燁應給付被上訴人6,510 元，及自民事追加起訴狀繕本送達上訴人林貞燁翌日（即104 年7 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自民事追加起訴狀繕本送達上訴人林貞燁翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人110 元。㈥謝善斌等3 人應給付被上訴人867 元，及自民事追加起訴狀繕本最後送達謝善斌等3 人翌日（即104 年7 月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自民事追加起訴狀繕本最後送達謝善斌等3 人翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人14元。
三、上訴人與謝善斌等3 人則均以：系爭土地與其等房屋坐落基地間之界址未經確認，否認其等房屋有占用系爭土地之情事。又系爭土地係自重測前屏東縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（下稱重測前網紗段235-7 地號土地）分割而出，而重測前網紗段235-7 地號土地原為被上訴人之舅父白進財、舅母白楊連只所共有，白進財、白楊連只曾於68年12月1 日出具土地使用權同意書，同意上開土地內236.13平方公尺作為路地使用，以供其等房屋之建商即國晃建設有限公司（下稱國晃公司）申請建造執照，則系爭土地即為私設通路、現有巷道，其等自有占用之合法權源。其次，系爭土地為其等房屋之法定空地，竟自重測前網紗段235-7 地號土地分割而出，並移轉為被上訴人所有，已屬違法。再者，被上訴人明知上開同意書及其等房屋之存在，猶惡意受讓系爭土地，應受上開同意書之拘束，被上訴人請求其等拆屋還地，乃違反誠信原則、損及公共利益之權利濫用行為，應不予准許。此外，系爭土地為現有巷道，其等占用系爭土地，被上訴人並未受有任何損害，則被上訴人請求其等返還不當得利，尤屬無據等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，上訴人與謝善斌等3 人均願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決：㈠上訴人李孝忠應將系爭土地內如附圖所示編號
A 部分面積11.78 平方公尺及編號A1部分面積1.07平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。
㈡上訴人林貞燁應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積
11.63 平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈢謝善斌等3 人應將系爭土地如附圖所示編號C 部分面積1.55平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈣上訴人李孝忠應給付被上訴人3,920 元，及自104 年7 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自104 年7 月3 日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人58元。㈤上訴人林貞燁應給付被上訴人3,548 元，及自104 年7 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自104 年7 月14日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人52元。㈥謝善斌等3人應給付被上訴人473 元，及自104 年7 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自104 年7 月3 日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人7 元。㈦被上訴人其餘之訴駁回。㈧訴訟費用由上訴人李孝忠負擔百分之49，由上訴人林貞燁負擔百分之45，由謝善斌等3 人負擔百分之 6。㈨本判決被上訴人勝訴部分得假執行；但上訴人李孝忠如以134,925 元為被上訴人預供擔保，上訴人林貞燁如以122,115 元為被上訴人預供擔保，謝善斌等3 人如以16,275元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人李孝忠、林貞燁聲明不服，提起上訴，上訴意旨除如前述外，另補充以：系爭土地既為其等房屋之私設通路及法定空地，即為其等房屋之附屬物、共有部分及從物，應由房屋之所有人維持共有；惟白進財、白楊連只與國晃公司間之合建協議，竟於其等房屋辦畢建物所有權第一次登記後，將系爭土地分配予白進財、白楊連只，有違民法第799 條、第68條、第72條、第758 條之規定，應屬無效，則白進財、白楊連只即非系爭土地之所有權人，亦無從將系爭土地移轉為被上訴人所有。
又系爭土地與鄰近土地之地籍應先重新調整界定，並就其等房屋坐落基地釘樁鑑界，始能釐清地界所在；其等房屋屋前距離地界應有深2.5 公尺之空地，且如附圖所示編號A 部分土地西北側有缺角，其面積竟較編號B 部分土地為大，編號A1部分之形狀亦與系爭10號房屋之現況不符，則屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政）之測量結果顯有錯誤，自不得據以認定其等房屋占用系爭土地。其次，白進財、白楊連只於68年12月1 日出具第一份土地使用權同意書，供其等房屋申請建造執照，嗣於69年12月1 日又出具第二份土地使用權同意書，供其等房屋變更設計即增建圍牆及石棉瓦棚，亦即同意增建部分使用路地，則其等自有占用系爭土地之合法權源等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則以：伊於本件起訴後始知白進財、白楊連只有出具土地使用權同意書，自不受該同意書之拘束。又該同意書記載「同意使用路地」，係指同意建物所有人使用土地作為通路進出，並非同意其占用通路加蓋建物，上訴人之房屋占用系爭土地，確無合法權源等語，於本院聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人及謝善斌等3 人敗訴部分，未據其等聲明不服，已告確定）。
五、下列事項，除為兩造不爭執外（見本院卷一第50、51頁），並有土地及建物登記謄本、異動索引、恆春地政105 年8 月15日00000000000 號函、現場照片附卷可稽（見原審卷一第
4 、61、63、76至79、126 至129 、132 、133 、153 、15
4 、180 、181 頁、本院卷一第95至98、117 、147 頁），堪認為真實：
㈠系爭土地為被上訴人與楊榮志、張秀蘭共有，被上訴人之應有部分為88/110，楊榮志、張秀蘭之應有部分各為11/110。
同段186 地號土地及其地上61建號建物（即系爭10號房屋）為上訴人李孝忠所有，同段185 地號土地及其地上60建號建物（即系爭12號房屋）為上訴人林貞燁所有。
㈡如附圖所示編號A 部分為系爭10號房屋屋前磚造圍牆加蓋鐵
皮棚，編號A1部分為系爭10號房屋屋後1 、2 樓增建部分（磚造蓋鐵皮）之北側外牆，編號B 部分為系爭12號房屋屋前磚造圍牆加蓋鐵皮棚（編號A 、A1、B 部分土地上之地上物，合稱系爭地上物）。
㈢重測前網紗段235-7 地號土地原為白進財、白楊連只共有，
白進財、白楊連只曾出具土地使用權同意書，同意上開土地內236.13平方公尺供建築物起造人使用。白進財死亡後，上開土地由白楊連只於82年2 月間辦畢分割繼承登記，取得全部所有權，並於同年3 月間分割出系爭土地，系爭土地於同年4 月間以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有。
六、本件爭點為：㈠被上訴人與白楊連只間就系爭土地之買賣及所有權移轉行為
是否無效？㈡系爭地上物有無占用系爭土地？其占用面積為何？㈢系爭地上物占用系爭土地，是否業經原地主同意？被上訴人
是否應受拘束，而不得請求除去系爭地上物？㈣系爭土地是否為現有巷道或法定空地？上訴人得否以此主張
占用系爭土地有合法權源？㈤被上訴人請求除去系爭地上物，是否違反誠實信用原則或權
利濫用？㈥被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人償還所受利益之
價額，是否有理由？其得請求之數額為何？
七、本院判斷如下：㈠⒈按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為
從物。民法第68條第1 項前段定有明文。基此，倘二獨立之物從未屬於同一人所有，自無主物及從物之關係存在。次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。民法第799 條第1 項亦定有明文。
⒉經查：
⑴系爭10號、12號房屋所分別坐落之屏東縣○○鎮○○段○○
○ ○○○○ ○號土地（重測前分○○○鎮○○段235-20、235-2 1 地號），均係於68年12月24日自重測前網紗段235-
7 地號土地分割新增而出，於69年2 月4 日辦畢登記後，始成為獨立之不動產，並均為訴外人許仁菖、黃得意所共有，再輾轉由上訴人分別取得所有權，系爭10號、12號房屋（重測前分○○○鎮○○段301 、302 建號建物），則均係於69年9 月22日分別由訴外人李泳聲、謝怡君辦畢所有權第一次登記，再輾轉由上訴人分別取得所有權；而重測前網紗段235-7 地號土地，曾為白進財、白楊連只、許仁菖、黃得意所共有，嗣於68年12月24日分割新增同段235-8 至235-30地號土地後，即為白進財、白楊連只所共有等情，有土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷一第12
6 、127 、132 、133 、167 至175 、182 、183 頁、本院卷一第79至98頁），則系爭10號、12號房屋及其所坐落之基地，與重測前網紗段235-7 地號土地，從未曾屬於同一人所有，且與自重測前網紗段235-7 地號土地分割新增而出之系爭土地，亦從未曾屬於同一人所有，是以，系爭土地並非系爭10號、12號房屋及其所坐落基地之從物，洵無疑問。
⑵又依建築執照原卷，系爭土地部分為私設巷道，部分非屬
申請之建築基地，故系爭土地整筆均非屬任何建物之法定空地，辦理分割時，無需申請法定空地分割證明之事實，迭經屏東縣政府以105 年12月20日屏府城管字第10579764
900 號函、106 年9 月13日屏府城管字第10670818100 號函敘明在卷（見本院卷二第58、153 頁），則系爭土地並非系爭10號、12號房屋之法定空地，應無疑義。且系爭土地具有獨立之所有權，系爭10號、12號房屋均為具有獨立所有權之透天式建築物，並無數人區分一建築物而各專有其一部之情形，可見系爭土地及系爭10號、12號房屋，並非民法第799 條所謂區分所有建築物之一部，則系爭土地自非系爭10號、12號房屋之附屬物或共有部分，亦無疑問。
⑶重測前網紗段235-7 地號土地，原即為白進財、白楊連只
所共有，並非其等與建商成立合建協議後，始受分配取得，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第96頁），則不問該合建協議之效力如何，均不影響白進財、白楊連只原本之所有權人地位。是以，上訴人抗辯重測前網紗段235-7地號土地分配予白進財、白楊連只，違反民法第799 條、第68條、第72條、第758 條規定，而為無效云云，即顯無可採。嗣後系爭土地自重測前網紗段235-7 地號土地分割而出，成為獨立之不動產，且系爭土地並非系爭10號、12號房屋之附屬物、共有部分及從物，業據前述，則系爭土地作為買賣及讓與所有權之標的，均無違反公序良俗可言，系爭土地之分割及移轉，復均經辦畢所有權移轉登記，則上訴人抗辯被上訴人與白楊連只間就系爭土地之買賣及所有權移轉行為均屬無效云云，殊無可採。
⒊綜上，被上訴人與白楊連只間就系爭土地之買賣及所有權
移轉行為，均屬有效，被上訴人自得本於系爭土地共有人之地位，依法行使其權利。
㈡⒈按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之
程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1 至第46條之3 規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3 規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴如附圖所示編號A 部分占用系爭土地面積11.78 平方公尺
，編號A1部分占用系爭土地面積1.07平方公尺，編號B 部分占用系爭土地面積11.63 平方公尺之事實，於原審調解程序經司法事務官會同恆春地政測量員到場勘測，製有勘驗筆錄、現況略圖及土地複丈成果圖（即本件附圖）在卷可憑（見原審卷一第57至59、83頁）。而上開複丈成果圖係依據圖根點座標，利用光線法測量如附圖所示編號A 、A1、B 部分之現況，求出現況點座標展繪於地籍圖上，依現況點座標計算面積，其測量成果與實地界址所在位置或有無標示界址所在無關之事實，有恆春地政105 年8 月15日屏恆地二字第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷一第147 頁），則上開複丈成果圖乃職司土地複丈及建物測量之國家機關所屬人員，本於專業知識，佐以精密儀器所為之鑑定結果，應屬客觀而精確，自得據以認定上訴人占用系爭土地之位置及面積。從而，上訴人抗辯應先就系爭10號、12號房屋房屋坐落基地即同段186 、185 地號土地釘樁鑑界，始能獲得正確之測量成果云云，即無可採。
⑵系爭土地及同段186 、185 地號土地辦理地籍圖重測時，
被上訴人到場指界，186 地號土地由恆春地政人員依土地法第46條之2 第1 項第1 款規定逕行施測，185 地號土地之所有權人張恒裕則委託張秀玉到場指界結果，186 、18
5 地號土地西側與系爭土地間之經界物為「屋簷」、「牆壁」，並非系爭10號、12號房屋之屋前「圍牆」，且重測結果未經所有權人提出異議，並於辦理重測當年公告確定，92年2 月27日完成標示變更登記等事實，有恆春地政10
6 年1 月4 日屏恆地二字第10530970700 號函及所附地籍圖重測地籍調查表附卷可稽（見本院卷二第68至72頁）。
則系爭土地及同段186 、185 地號土地間之地界位置，自應以重測後之地籍圖為依據，上訴人抗辯系爭土地與鄰近土地之地籍應重新調整界定，始能獲得正確之測量成果云云，亦無可採。
⑶上訴人抗辯系爭10號、12號房屋屋前距離地界應有深2.5
公尺之空地一節，固據其援用系爭10號、12號房屋之建物複丈成果圖為證（見原審卷第67至70頁）。惟系爭10號、12號房屋建物複丈成果圖，係恆春地政於69年6 月5 日派員至現場實際測量建物坐落位置及形狀測繪完成，並據以辦理所有權第一次登記，91年辦理地籍圖重測期間，則依據建物主體位置測量，並於重測後逕為辦理基地號及建號變更，又上開建物複丈成果圖僅可作為69年建物實際坐落位置之依據，若建物經增建、改建等原因，非經測量，無法認定其實際坐落位置等情，有恆春地政106 年5 月4 日屏恆地二字第10630292500 號函附卷可稽（見本院卷二第
114 頁）。而系爭10號、12號房屋於69年間申請使用執照時，其第1 層面積均為36.23 平方公尺，屋前均無磚造圍牆及加蓋棚架，屋後亦均無增建部分等情，有屏東縣政府
105 年6 月15日屏府城管字第10518861500 號函所附69屏建市字第3569號使用執照卷宗內之使用執照申請書及建築物竣工照片存卷可參（見本院卷一第75頁），核諸上開建物複丈成果圖所記載系爭10號、12號房屋基層（即第1 層）之面積均為36.9平方公尺，與使用執照申請書上所載第
1 層面積約略相同，堪認上開建物複丈成果圖之測繪標的，並不包括屋前之磚造圍牆加蓋棚架及屋後之增建部分，自難憑上開建物複丈成果圖之記載，認定系爭10號、12號房屋屋前之磚造圍牆加蓋棚架及系爭10號房屋屋後之增建部分並未占用系爭土地。從而，上訴人此部分之抗辯，即尚無可採。
⑷上訴人另抗辯如附圖所示編號A1部分之形狀與系爭10號房
屋之現況不符云云，僅重視系爭10號房屋屋後1 、2 樓增建部分之北側外牆凹凸形狀，而忽視該增建部分之鐵皮屋簷投影位置；其復抗辯如附圖所示編號A 、B 部分土地之形狀與面積有所矛盾云云，亦係以肉眼所見為其判斷依據，惟上訴人既不具測量之專業知識及設備，復未提出證據證明恆春地政之施測方法或引據之圖籍資料有何錯誤，自不因上開鑑定結果與上訴人之主觀認知不同，即否定上開鑑定結果之正確性。從而，上訴人此部分之抗辯，即均無可採。
⒊綜上，如附圖所示編號A 、A1、B 部分分別占用系爭土地面積11.78 、1.07、11.63 平方公尺之事實，應堪認定。
㈢⒈經查：重測前網紗段235-7 地號土地面積為2,383 平方公
尺，白進財、白楊連只先於67年10月15日出具土地使用權同意書，同意該土地內面積1,595.72平方公尺土地供建築使用，由國晃公司據以申請建造執照，嗣因原設計建物與路面有斜度，變更為與路面垂直，建物面積不變，白進財、白楊連只又於68年12月1 日出具2 份土地使用權同意書，同意使用之面積分別為236.13平方公尺（下稱A 同意書）及2,383 平方公尺（下稱B 同意書），A 同意書之備註欄並註明「同意使用路地」等語，由國晃公司據以申請變更設計建造執照，該變更設計建造執照於69年1 月21日核發等情，有屏東縣政府105 年6 月15日屏府城管字第10518861500 號函所附67屏建市字第20185 號建築執照、69屏建市字第1084號建築變更執照卷宗存卷可參（見本院卷一第75頁；上開同意書之影本見原審卷一第105 至105 頁背面、本院卷二第172-1 頁）。核諸上開建造執照申請文件中之現況配置圖，載明私設巷道面積為236.13平方公尺（見原審卷一第148 頁），與A 同意書所載面積相同，堪認白進財、白楊連只於68年12月1 日出具2 份同意書之真意，應係同意重測前網紗段235-7 地號土地全部面積2,383平方公尺供建築使用，並就該土地內之236.13平方公尺同意作為道路用地；倘謂其等就該236.13平方公尺亦同意供建築使用，則出具B 同意書（同意全部面積供建築使用）即為已足，豈有畫蛇添足，另重複出具A 同意書之理？是以，上訴人陳稱A 同意書係白進財、白楊連只另於69年12月1 日出具，目的係供房屋增建圍牆及石棉瓦棚云云，顯非事實，而不可採信。又系爭土地係自重測前網紗段235-7地號土地分割而出，且系爭土地部分為私設巷道，部分非屬申請之建築基地，業據前述（見㈠⒉⑵），則系爭土地作為私設巷道使用部分，自不容他人於其上建築。此外，上訴人就系爭土地之原地主曾經同意系爭地上物占用系爭土地之事實，並未另行舉證以實其說，則其此部分之抗辯，自無可採。
⒉系爭地上物占用系爭土地，並未經原地主同意，有如前述
，被上訴人自無從受拘束。從而，上訴人抗辯被上訴人因受上開土地使用權同意書之拘束，而不得請求拆除系爭地上物云云，要無可採。
㈣⒈按本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：
供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。現有通路旁已有編釘門牌房屋2 戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。土地登記謄本之地目登記為道。現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由屏東縣政府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由屏東縣政府另定之。屏東縣建築管理自治條例第4 條第1 項、第
8 條分別定有明文。次按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築法第11條第3 項前段亦定有明文。
⒉本件系爭土地整筆均非屬任何建物之法定空地，業據前述
（見㈠⒉⑵），且系爭土地未經屏東縣政府作成認定為現有巷道之處分之事實，有屏東縣政府104 年8 月11日屏府城管字第10423428000 號函附卷可稽（見原審卷一第147頁），則上訴人抗辯系爭土地為現有巷道或法定空地云云，尚屬無據。退而言之，縱認系爭土地為現有巷道或法定空地，惟如係前者，即應供通行使用，如係後者，亦無從重複供建築地上物使用，則系爭地上物占用系爭土地，亦與系爭土地作為現有巷道或法定空地之目的相互牴觸，上訴人仍無從取得占用系爭土地之合法權源。
⒊綜上，上訴人抗辯系爭土地為現有巷道或法定空地，系爭地上物占用系爭土地有合法權源云云，洵無可採。
㈤⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第82
1 條分別定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在上開條文所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。而所謂「自己所得利益極少而他人及國家社會之損失甚大」者，應盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，以衡量二者之得失後，認其相差極為懸殊時，始得認權利人之權利殊無保護之必要。
⒉本件上訴人占用系爭土地，並無合法權源，有如前述，被
上訴人為系爭土地之共有人，本得行使物上請求權，以排除對系爭土地所有權之侵害。又系爭土地屬於建築基地部分者，僅得作為私設巷道使用，不容他人於其上建築，且系爭地上物為系爭10號、12號房屋屋前之磚造圍牆加蓋棚架及系爭10號房屋屋後之增建部分，並不在已辦理所有權第一次登記之建物範圍內等情，亦據前述（見㈡⒉⑶、㈢⒈），則被上訴人請求上訴人除去系爭地上物，固令上訴人受有損失，惟未損及系爭10號、12號房屋之主體結構，且將占用系爭土地之地上物除去，除使被上訴人及其他共有人之財產權重拾完整外，更使系爭土地回復至上開房屋申請建造執照時之應有狀態，有助於落實建築法規，進而維持法秩序，對國家社會非無裨益。衡酌被上訴人行使物上請求權之得失後，堪認被上訴人行使權利，並非係以損害他人為主要目的之行為，自無從指摘其為權利濫用。又系爭地上物占用系爭土地，並未經原地主同意，有如前述，上訴人亦未舉證證明被上訴人曾有容任系爭地上物占用系爭土地之情事，則上訴人對系爭地上物占用系爭土地之狀態，並無值得保護之信賴存在，自難認被上訴人請求除去系爭地上物，係違反誠實信用原則。
⒊綜上，上訴人抗辯被上訴人請求除去系爭地上物，為違反誠實信用原則及權利濫用之行為云云，即無可採。
㈥⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179 條前段定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為其成立要件（最高法院47年台上字第303號判立意旨參照）。
⒉經查：上訴人以系爭地上物占用系爭土地，並無合法權源
，而受有利益，固非正當。惟系爭土地部分為私設巷道，部分非屬申請之建築基地（即保留地），核諸系爭10號、12號房屋建造執照申請文件中之現況配置圖（見原審卷一第148 頁），系爭地上物所占用者，應非系爭土地內之保留地部分，而係私設巷道部分。而白進財、白楊連只於68年12月1 日同意重測前網紗段235-7 地號土地內之236.13平方公尺作為道路用地，有如前述（見㈢⒈），嗣重測前網紗段235-7 地號土地於同年月24日分割出同段235-8 至235-30地號土地（即包括系爭10號、12號房屋之坐落基地，及同批申請建造執照及使用執照之其他房屋之坐落基地），並移轉為他人所有後，又於77年5 月31日就上開建造執照申請文件現況配置圖中之保留地中段部分，分割出同段235-31地號土地，並移轉為他人所有，則白進財、白楊連只之土地面積僅餘277 平方公尺，再於82年3 月18日分割出面積211 平方公尺之系爭土地後，所餘土地位置即為上開建造執照申請文件現況配置圖中之保留地北段部分等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、現況配置圖附卷可稽（見原審卷一第148 、180 、181 頁、本院卷一第78、95至98頁），堪認系爭土地即為白進財、白楊連只所同意作為道路用地之部分。觀諸白進財、白楊連只為被上訴人之舅父、舅母，業據被上訴人自承在卷（見本院卷一第174頁），雙方親誼匪淺，且被上訴人於82年間之戶籍即設置於屏東縣恆春鎮四溝里，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷一第181 頁），其向白楊連只買受系爭土地前，對系爭土地作為私設巷道使用之情形，衡情應有相當之認識，是以，被上訴人就系爭土地之使用方式，應受白進財、白楊連只前揭同意之拘束，亦即須作為道路用地，供他人通行，並無排他占用之權利。系爭地上物所占用者，既為系爭土地內之私設巷道部分，且被上訴人就系爭土地原負有供人通行之義務，而無從另為其他使用收益，則系爭地上物占用系爭土地，尚難謂對被上訴人造成損害。
⒊綜上，上訴人以系爭地上物占用系爭土地，雖受有不正之
利益，惟並未致被上訴人受有損害，即不成立民法第179條之不當得利法律關係，被上訴人請求上訴人返還不當得利，尚屬無據。
八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條規定，請求上訴人除去各該所有之系爭地上物，將土地返還被上訴人及其他共有人，並請求上訴人給付金錢以償還不當得利，於請求：㈠上訴人李孝忠應將系爭土地內如附圖所示編號A 部分面積11.78 平方公尺及編號A1部分面積1.07平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人林貞燁應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積11.63 平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人部分，為有理由，應予准許，其餘部分為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，各為上訴人一部敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，並改判如主文第2 項所示。至其他部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第
1 項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林昶燁法 官 李珮妤正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 劉毓如