臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第76號上 訴 人 王瑞謚即和昇廣告企業社訴訟代理人 楊聖文被 上訴 人 陳美伶訴訟代理人 陳瑩紋律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105 年
5 月11日本院屏東簡易庭105 年度屏簡字第102 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬貳仟元，及自民國一０五年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第44
6 條第1 項、第463 條、第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。上訴人於原審係本於兩造間專任委託銷售契約書（下稱系爭專任契約）第11條約定為請求，提起上訴後，另主張契約第10條約定而為請求，並不再主張契約第11條之約定（見本院卷第32頁背面），核屬訴之變更，且與原起訴部分均係主張被上訴人委託上訴人銷售房屋而有違約之情事，足見請求之事實同一，又上訴人原上訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）164,000 元及自民國104 年10月26日起之法定遲延利息，後就法定遲延利息部分減縮自105 年6 月2 日起算（見本院卷第146 頁背面），係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，上訴人所為訴之變更於法洵無不合，自應許之。
二、次按當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決（最高法院66年台上字第3320號判例、71年台上字第3746號判例參照）。本院既已准許上訴人為前述訴之變更，就上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付492,000 元及法定遲延利息部分當視為撤回而訴訟繫屬消滅，原審就上訴人聲明所為之裁判，已因合法之訴之變更而失其效力，故本院自僅就變更後之新訴即上訴人請求被上訴人給付164,000 元及自105 年6 月
2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分為裁判即可。
貳、實體事項
一、上訴人主張：被上訴人於104 年9 月3 日委託上訴人居間仲介其原所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○ ○號土地及其上同段2947建號建物即門牌號碼屏東縣○○市○○街○○○ 號房屋（下合稱系爭不動產）進行出售，委託出售價格為9,400,
000 元，委託銷售期間自104 年9 月3 日至105 年3 月2 日止，雙方並簽訂系爭專任契約，兩造嗣於104 年9 月30日簽署委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，更改委託銷售金額為8,200,000 元，依系爭專任契約第10條約定「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價2 ％計算之違約金，作為違約賠償」，被上訴人於104 年10月23日以存證信函向上訴人終止系爭專任契約，隨即於10
4 年11月3 日將系爭不動產出賣予訴外人蘇淑怡，並於同年12月16日完成所有權移轉登記，被上訴人為自行出賣系爭不動產予蘇淑怡即任意終止系爭專任契約，依上開約定，被上訴人應給付上訴人委託總價2 ％之違約金即164,000 元（0000000 ×2 ％＝164000）。又系爭專任契約於104 年9 月3日簽立時已成立生效，依契約第10條約定，如欲終止契約需經雙方同意，雖被上訴人有於104 年10月23日以高雄地方法院郵局存證號碼001792存證信函，以被上訴人未有積極銷售行為及未給予契約審閱期為由向上訴人解除系爭專任契約，惟被上訴人於簽訂系爭專任契約時，已在契約首頁之加框契約審閱權聲明欄位親自簽名，可見已行使消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 之契約審閱權，且被上訴人在上訴人之銷售人員黃金鳳清楚解說下始簽立系爭專任契約，自無違反消保法第11條之1 規定，上訴人於簽立系爭專任委託契約後，即投入相當人力、物力就該區進行市場調查、廣告企畫、安排帶看，被上訴人為自行銷售系爭不動產並逃避契約責任，遂終止系爭專任契約，已違反誠信原則，故被上訴人應依系爭專任契約第10條之約定給付違約金等語，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人492,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭不動產係於104 年11月3 日出賣予蘇淑怡，而被上訴人早於104 年10月23日即向上訴人表示終止系爭專任契約，契約既已終止，被上訴人對上訴人自不負契約責任，故被上訴人並未違誠信原則。又系爭專任契約為定型化契約，而上訴人未給予被上訴人契約審閱期，已違反消保法第11條之1 規定。再者，契約第10條限制當事人得隨時終止契約之權利，已違消保法第12條及民法第549 條規定，故契約第10條之約定為無效，該條款不構成契約之內容。縱認契約第10條為有效，被上訴人因新購房屋之繳款壓力急於出售系爭不動產，惟上訴人僅帶看1 組客戶，未積極銷售系爭不動產，故被上訴人並無可歸責事由，且上訴人所提之廣告及支出收據為多筆標的，未就系爭不動產之銷售為區別，上訴人應就其損害負舉證責任。倘認被上訴人應給付違約金，違約金約定過高，應予酌減等語，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人164,000 元，及自105 年6 月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）兩造於104 年9 月3 日訂立系爭專任契約，約定委託銷售期間自104 年9 月3 日至105 年3 月2 日，銷售委託金額為8,200,000 元。
（二）被上訴人於104 年10月23日寄發存證信函終止契約，上訴人於104年10月26日收受。
（三）系爭不動產於104 年11月3 日由被上訴人與其配偶楊淵程出售予蘇淑怡並於104 年12月16日辦理所有權移轉登記。
五、本件爭點為：
（一）系爭專任契約第10條是否無效？
（二）被上訴人終止契約是否係可歸責於被上訴人之事由？
（三）上訴人請求被上訴人給付違約金，有無理由？若有理由，違約金是否過高？
六、本院得心證之理由：
（一）系爭專任契約第10條是否無效？
1.按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介他方給付報酬之契約而言，民法第529 條、第565 條分別定有明文。是居間契約係屬委任契約之特別規定，應優先於委任契約而為適用，反之，若無特別規定，仍有委任契約相關規定之適用。揆諸系爭專任契約，係被上訴人委託上訴人代為處理銷售系爭不動產之事務，上訴人允為系爭不動產銷售訂約之媒介，被上訴人給付報酬之契約，是居間契約所未規定者，仍有委任契約規定之適用，先予敘明。
2.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1 第1 項、第2 項固有明文。惟上開規定之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。
倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予相當之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平，消保法第12條第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。
3.被上訴人雖辯稱系爭專任契約第10條為上訴人預先擬定之定型化契約，且未給予被上訴人合理審閱期間，應屬無效云云。經查，系爭專任契約第10條約定「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」該條文前段即限制被上訴人得任意終止契約之權利，剝奪被上訴人選擇委託條件或對象之契約自由，已與民法第549 條第1 項關於當事人得任意終止委任契約之立法意旨顯相矛盾，依消費者保護法第12條第1 項及第2 項第2 款之規定，對被上訴人顯失公平，自屬無效。而該條文後段係指如被上訴人有可歸責事由應給付違約金之約定，與前段條文限制被上訴人任意終止契約之內容不同，規範目的亦不相同，自應分別觀之，後段條文經核並無違反誠信原則對被上訴人有顯失公平之處，被上訴人亦未指明有何顯失公平而無效之理由，自不能僅因前段約定為無效，遽爾認定後段約定亦為無效，故被上訴人此部分之抗辯，自非可採。次查，證人黃金鳳證述：「我主動拜訪被上訴人，邀同被上訴人讓我銷售房屋，被上訴人回應要詢問家人，後來我去上訴人家中讓被上訴人填寫一般委託的合約，我當時也有告知被上訴人一般委託及專任委託的差別，被上訴人也有告知當時有其他仲介在賣，後來被上訴人決定填寫一般委託。
9 月被上訴人主動打電話到公司找我，說要改開售價為9,400,000 元，我詢問被上訴人是否要專任委託讓我服務，被上訴人立即邀同我到被上訴人家中填寫專任委託，我到被上訴人家中之後就順利填寫專任委託契約。專任委託銷售契約書日委託當日交給被上訴人。我跟被上訴人說專任委託銷售、代辦都是由我們處理，其他仲介也需要跟我們配合，被上訴人也同意，也答應，我也有說專任委託有罰則。」等語（見本院卷第77至77頁背面），復參照被上訴人曾於訂約隔天即104 年9 月4 日以手機通訊軟體line向證人黃金鳳表示專任委託銷售期間先綁4 個月等語，證人黃金鳳並未同意變更委託期間，並告知希望給證人黃金鳳努力的機會，被上訴人並以貼圖回應允諾，嗣後亦有就看房客戶討論等情，有兩造間line對話紀錄在卷可參（見原審卷第100 至104 頁），益見被上訴人亦同意系爭專任契約之內容，未再予以爭執。又兩造係於104 年9 月3 日簽訂系爭專任契約，委託銷售金額為9,400,000 元，而在此之前，兩造係先於104 年7 月11日簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售金額為9,800,000 元，後於104 年7 月16日變更委託銷售金額為9,300,000 元，有一般委託銷售契約書、委託銷售/ 出租契約內容變更同意書附卷可參（見本院卷第50、52頁），足見被上訴人係先與上訴人簽立一般委託銷售契約書後，才進而簽立系爭專任契約，嗣被上訴人又於104 年9 月30日變更委託銷售金額為8,200,000 元，有委託銷售/ 出租契約內容變更同意書在卷足憑（見本院卷第12頁），另被上訴人亦自承有與房仲簽銷售之經驗，系爭不動產共委託4 至5 間房仲銷售，其知悉一般委託約係指誰都可以派，專任約是要配合專任的房仲公司，系爭專任契約審閱權欄及委託銷售/ 出租契約內容變更同意書均係其所簽名等情（見本院卷第117 至117 頁背面），足見系爭專任契約上訴人雖未給予被上訴人3 日以上合理審閱期間，然證人黃金鳳確有告知專任契約與一般委託契約之差異，被上訴人對於系爭專任契約第10條後段約定之條件、處罰顯知之甚明，且被上訴人對於上訴人提供之系爭專任契約內容，有相當之經驗、自信與瞭解，於簽約前已充分瞭解系爭專任契約內容，遂於審閱權欄簽名，嗣後並主動要求變更委託銷售底價，從而被上訴人抗辯簽署系爭專任契約時，上訴人未給予合理審閱期間，系爭專任契約第10條後段應屬無效云云，即無足取。
（二）被上訴人終止契約是否係可歸責於被上訴人之事由？
1.上訴人主張被上訴人於委託銷售期間私下接觸買方蘇淑怡，與蘇淑怡談妥價格後，為規避責任遂向上訴人終止契約後，再與蘇淑怡簽立銷售契約，被上訴人具有可歸責之事由，應依系爭專任契約第10條給付違約金等語，被上訴人則以蘇淑怡並非直接與被上訴人聯繫，係雙方婆婆接洽後才轉達給蘇淑怡，係因上訴人未有積極銷售行為，被上訴人不得已乃終止系爭專任契約，被上訴人係於終止契約後才與蘇淑怡接洽並簽約，且低價出售損失3,050,000 元（應為3,950,000 元之誤），被上訴人不具可歸責事由云云置辯。經查，證人蘇淑怡證述：「買賣價金是現場談的，我們當時住在高雄，在屏東工作，一直有在注意屏東的房子，透過雙方父母認識介紹得知。於104 年11月3 日簽約，簽約之前看過1 次房子，印象中10月份有看過，被上訴人表示要找代書，後來被上訴人找代書之後，我們就簽約，前後時間不會超過2 至3 週。在我看屋之前，我公婆大約在我看屋的2 週前左右看過房子。」等語（見本院卷第
122 頁背面至123 頁），足認證人蘇淑怡之婆婆已先於
104 年9 月底間看過系爭不動產，後證人蘇淑怡於簽約前
2 至3 週即104 年10月中旬期間看系爭不動產，斯時被上訴人即向證人蘇淑怡表示要找代書，衡諸一般不動產交易因金額龐大，雙方均甚為謹慎，買方若非對購買標的之不動產已有相當瞭解，當無恣意購買之可能，而本件蘇淑怡僅簽約前看過1 次系爭不動產，旋即於第2 次見面即104年11月3 日簽立買賣契約，應係先前證人蘇淑怡之婆婆已看過系爭不動產，且表達證人蘇淑怡有購買之意願，被上訴人乃於證人蘇淑怡於104 年10月中旬前往觀看系爭不動產時即表示要找代書，益見被上訴人與蘇淑怡於104 年10月中旬對於系爭不動產買賣乙事已有初步共識，參以兩造間原於手機通訊軟體line間對話互動正常，於104 年10月12日後被上訴人即不再理會證人黃金鳳傳送欲帶看客戶看屋之訊息，有兩造間line對話紀錄在卷可參（見原審卷第
100 至104 頁），可見被上訴人確係因已有買方蘇淑怡而不再理會上訴人欲帶客看屋之要求，並非因上訴人未積極銷售行為而終止契約，否則被上訴人理應於對話紀錄中催促上訴人積極帶客看屋，被上訴人對於上訴人未積極銷售部分，未舉證以實其說，自非可信。再者，被上訴人亦自承：終止契約係因很多仲介要帶客人來看，但他們知道我有綁專任約之後，就表示沒有跟上訴人合作，所以就不帶客人來看，我就損失很多機會等語（見本院卷第118 頁），堪認被上訴人係因明白系爭專任契約之法律效果，為求不受系爭專任契約之拘束，遂終止系爭專任契約。從而，被上訴人係因已有買方蘇淑怡表示願意購買系爭不動產，遂發存證信函終止系爭專任契約，於終止系爭專任契約後，再與先前已有買賣共識之買方蘇淑怡簽立買賣契約，是上訴人主張被上訴人於系爭專任契約委託期間已覓得買主蘇淑怡，遂終止系爭專任契約，堪可採信。
2.從而，被上訴人雖係於終止系爭專契約後，始與買方蘇淑怡簽立買賣契約，惟並非係因上訴人未積極銷售所致，而係因於委託銷售期間與買方蘇淑怡已有買賣之共識而終止系爭專任契約，自係可歸責於被上訴人之違約事由，上訴人之主張應屬可採，被上訴人之抗辯尚難憑採。
（三）上訴人請求被上訴人給付違約金，有無理由？若有理由，違約金是否過高？
1.按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第252 條第
2 項之規定甚明（最高法院102 年度台上字第889 號民事判決意旨參照）。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。
2.上訴人主張被上訴人應依系爭專任契約第10條約定以委託總價2 ％計算違約金等語，被上訴人則以若具可歸責事由，依民法第549 條第2 項之規定，上訴人應舉證其實際損害，上訴人未提出具體、特定之實際損害額，且兩造委託銷售期間甚短，上訴人實際帶客僅有1 組，被上訴人賣給蘇淑怡8,050,000 元，與新買預售屋12,000,000元相比，被上訴人損失3,050,000 元（應為3,950,000 元之誤），被上訴人係因需負擔新買預售屋之資金壓力，並無惡意，應酌減違約金等語。經查，被上訴人終止系爭專任契約係可歸責於被上訴人之事由所致，已如上述，則上訴人主張依系爭專任契約第10條後段之規定，請求被上訴人應給付違約金，即屬有據。
3.觀諸系爭專任契約第10條後段之約定，並無言明為懲罰性違約金，且無據可認此為懲罰性違約金之約定，依法即應視為因不履行而生損害之賠償總額，是本於契約自由、私法自治，兩造即均應受此合意之拘束，自無再依民法第54
9 條第2 項之規定，由上訴人舉證實際損害之必要，故被上訴人此部分所辯，自非可採。依系爭專任契約第10條後段約定，被上訴人應支付上訴人以委託總價2 ％計算之違約金即164,000 元（計算式：0000000 ×2 ％＝164000），本院審酌本件兩造係簽訂系爭專任契約委託上訴人銷售系爭不動產後，被上訴人先行覓得買主終止系爭專任契約後，將系爭不動產售予第三人，並辦畢所有權移轉登記，致上訴人因此確定不能於委託期間完成其仲介義務，取得約定委託銷售總價4 ％計算之服務報酬，然自被上訴人委託上訴人銷售至被上訴人終止系爭專任契約之時間，僅約
1.5 個月期間，又依兩造手機通訊軟體line對話紀錄，上訴人曾於104 年9 月8 日集體帶看，嗣後帶1 組客人看屋，之後表達帶客戶看屋即遭被上訴人拒絕，實際帶看或欲帶客看屋之客戶組數有限，衡情上訴人尚不致為銷售系爭不動產支出太多勞力、費用，可知上訴人所受之損害有限，上訴人雖主張因銷售系爭不動產而支出之廣告、夾報廣告、人力廣告、紙張、材料、影印等費用，惟僅提出廣告單、報紙廣告證明確有支出相關費用，並未舉證證明人力費用支出，且所提出之支出費用單據亦未能證明全數均係用於本件系爭不動產，甚至未舉證系爭不動產因專任委託而別於一般委託之支出，也未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料，況上訴人雖因被上訴人違反系爭專任契約之約定而未能獲得可得享受之利益，惟上訴人亦因此無需履行其後續應提供之簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約、協辦履約等勞務，爰綜合審酌上開一切情狀，認本件原告請求委託銷售總價2 ％計算之違約金尚嫌過高，應以委託銷售總價1 ％計算之違約金即82,000元（計算式︰0000000 ×1％＝82000 ）為適當，超過此部份之違約金則應依民法第
252 條予以酌減。至於被上訴人所稱損失3,050,000 元（應為3,950,000 元之誤）及並非惡意云云，因系爭不動產雖以8,050,000 元出售予第三人，而被上訴人另有以12,000,000元購買預售屋，兩者為不同標的，自不得作為計算認定被上訴人損失之依據，且被上訴人係因自行覓得買主而終止系爭專任契約，被上訴人辯稱並非惡意，亦非可採，爰於酌減違約金時不列入審酌事由，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭專任契約第10條後段之約定，請求被上訴人給付違約金82,000元，及自上訴狀繕本送達翌日即
105 年6 月2 日（見本卷第15頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍以外之請求，則屬無據，應予駁回。至於上訴人在本院所為訴之變更部分，乃撤回其於原審依系爭專任契約第11條之約定請求違約金，是原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，已因上訴人變更其訴而失其效力，故本院依上訴人變更之訴所為判決，即毋庸就原判決駁回上訴人前開部分之請求為廢棄或維持之諭知，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張瑞德法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 許珍滋