臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第78號上 訴 人 盧夏照訴訟代理人 柳聰賢律師被上 訴 人 李恒菊訴訟代理人 宋孟陽律師
李保民上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國105 年5 月12日本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第358 號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱原137 之7 地號土地）原為兩造共有，被上訴人之應有部分為1743/2676 、上訴人為933/2676。嗣兩造於民國102 年6 月間協議分割，由上訴人取得分割後新增之○○○段137 之18地號土地（重測後為○○段663 地號土地），被上訴人則取得○○○段137 之7 地號土地（重測後為○○段664 地號土地，下稱系爭土地），兩造並於102 年7 月5日辦畢分割登記。詎上訴人無權占用系爭土地，於其上設置如原審判決附圖所示編號A1之鐵皮棚架、編號A2之鐵皮屋、編號A3之樹林植栽及編號CD連線之圍牆使用（以下合稱系爭地上物），及占用編號A4之水泥空地（系爭地上物及編號A4水泥空地合計占用系爭土地面積212.11平方公尺），已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人爰依據民法第767 條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭地上物占用之系爭土地及編號A4部分之土地返還被上訴人。
又上訴人無權占用系爭土地，因而受有相當於租金之利益，致被上訴人因此受有損害，被上訴人爰依據民法第179 條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即請求上訴人應給付自102 年7 月起至103 年4 月止（合計10個月）之不當得利新台幣（下同）1,697 元，及該金額自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人170 元等語。
二、上訴人之答辯：㈠兩造就原137 之7 地號土地之分割協議，應係物權契約，並
非民法第736 條之和解契約，且因上訴人不識字，又已高齡80歲，上訴人當時係遭主辦分割登記之代書陳○○欺騙，一時失察而簽訂分割契約，縱認上揭分割協議係和解契約，上訴人亦得依據民法第738 條第3 款規定撤銷和解契約，而上訴人前向本院對被上訴人就原137 之7 地號土地提起塗銷分割登記之訴訟，經本院潮州簡易庭以103 年度潮簡字第363號民事判決上訴人勝訴（即兩造就原137 之7 地號土地於
102 年7 月5 日所為共有物分割登記應予塗銷），嗣被上訴人不服提起上訴，經本院以104 年度簡上字第69號民事判決廢棄上揭第一審判決，而駁回上訴人之請求確定在案（下稱另案確定判決），惟另案確定判決誤認兩造之分割協議係和解契約，且依法不得撤銷為由而駁回上訴人之請求，另案確定判決之適用法規顯有錯誤，原審判決卻引用適用法規顯有錯誤之另案確定判決，而認定上訴人係無權占有，自屬適用法則不當。
㈡又上訴人在原137 之7 地號土地已居住44年，且上訴人已屬
高齡，上訴人仰賴在系爭土地上經營卡拉OK店，作為棺材本維生，上訴人請求本院依據民法第796 條第1 項、第796 條之1 等規定，斟酌上訴人利益後免為系爭地上物之全部或一部拆除，以維持上訴人之生計及權益。另原審判決係以上訴人所占用系爭土地面積之當年度申報地價年息4 ％，作為相當於租金之不當得利之計算標準，惟系爭土地屬鄉下偏僻地區，並無人潮，上訴人係擺設神壇，經營卡拉OK店，並無高收益，上揭計算標準尚屬過高，請予酌減等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭地上物占用之系爭土地及編號A4部分之土地返還被上訴人，及應給付被上訴人391 元及其法定遲延利息，暨自103 年5 月6 日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人40元（103 年度及
104 年度）、68元（105 年度），其餘請求則予駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上揭廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭土地之土地所有權狀、土地登記謄本（原審卷第4 、92、173 頁）、勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖（原審卷第62至64頁、第36至38頁、第89頁）、本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第363 號民事判決、本院104 年度簡上字第69號民事判決（原審卷第150至159頁）等資料附卷可參，應堪認屬實：
㈠上訴人前向本院對被上訴人提起塗銷分割登記之訴訟，經本
院潮州簡易庭以103 年度潮簡字第363 號民事判決上訴人勝訴（即兩造就原137 之7 地號土地於102 年7 月5 日所為共有物分割登記應予塗銷），被上訴人不服提起上訴，經本院以104 年度簡上字第69號民事判決廢棄上揭第一審判決，並駁回上訴人之請求確定在案。
㈡被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人所有系爭地上物及
占用之編號A4水泥空地部分，有占用系爭土地（合計占用系爭土地面積212.11平方公尺）。
五、本院之判斷：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又「對於簡易程序第一審判決之上訴及抗告程序，準用第434 條第1項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。」、「判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之。」，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第454 條第2 項前段亦分別定有明文。
㈡本件原審判決於參酌兩造提出之相關事證後，認定上訴人並
未舉證證明其有占用系爭土地之正當權源，自屬無權占有，而判命上訴人應拆除系爭地上物，並將系爭地上物占用之系爭土地及編號A4部分之土地返還被上訴人，及參酌系爭土地之位置、上訴人利用土地之經濟價值等情狀後，認以上訴人所占用系爭土地面積之當年度申報地價年息4 ％，作為相當於租金之不當得利之計算標準，而判命上訴人應給付被上訴人391 元及其法定遲延利息，暨自103 年5 月6 日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人40元（103 年度及104年度）、68元（105 年度），其餘請求則予駁回，本院認其認事用法並無違法或不當之處，爰依上揭民事訴訟法第454條第2 項前段規定引用之。
㈢上訴人雖辯稱：兩造就原137 之7 地號土地之分割協議，應
係物權契約，並非民法第736 條之和解契約，又縱認上揭分割協議係和解契約，上訴人亦得依據民法第738 條第3 款規定撤銷和解契約，惟另案確定判決卻誤認兩造之分割協議係和解契約，且依法不得撤銷為由而駁回上訴人之請求，其適用法規顯有錯誤，原審判決卻引用適用法規顯有錯誤之另案確定判決，而認定上訴人係無權占有，自屬適用法則不當云云。經查，按「判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束，故除當事人對於判決提起再審之訴，或對於除權判決等提起撤銷之訴時，為該判決之法院得撤銷或變更外，判決縱有不當或違法情事，為該判決之法院，亦無自行變更之餘地。」，有最高法院22年抗字第2262號判例可資參照。本件上訴人雖以前詞為辯，惟另案確定判決既已駁回上訴人之請求確定在案，上訴人復未對另案確定判決提起再審，則依據民事訴訟法第400 條規定及參酌上揭最高法院判例意旨，另案確定判決自有其既判力且本院應受其羈束，是上訴人辯稱原審判決引用另案確定判決係適用法則不當云云，自屬無稽，不足為採。
㈣上訴人復辯稱：其在原137 之7 地號土地已居住44年，且已
屬高齡，上訴人仰賴在系爭土地上經營卡拉OK店，作為棺材本維生，上訴人請求本院依據民法第796 條第1 項、第796條之1 等規定，斟酌上訴人利益後免為系爭地上物之全部或一部拆除等語，被上訴人對此陳稱：民法第796 條之1 規定之適用係以建築「房屋」或經濟價值相當之建築物為前提，而系爭地上物中之編號A1鐵皮棚架、編號A3樹林植栽、編號CD連線之圍牆及編號A4水泥空地，均非屬上揭「房屋」或經濟價值相當之建築物，自無民法第796 條之1 規定之適用，至於編號A2之鐵皮屋，其絕大部分係坐落於系爭土地上，影響被上訴人對於系爭土地之支配、利用甚鉅，上訴人就該鐵皮屋之利益並無較值得保護之處，是上訴人上揭辯解，並不足採等語。經查：
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，民法第796 條第1 項定有明文，而上揭條文所謂越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。查本件被上訴人於102 年7月5 日因分割登記取得系爭土地後，即分別於102 年10月4日、103 年2 月24日、103 年3 月19日，陸續寄送3 次存證信函予上訴人（原審卷第10至12頁、第16至20頁、第24至28頁），表明請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭土地，是被上訴人業已就上訴人上揭無權占用之行為向其提出異議，則本件自無上揭民法第796 條第1 項規定適用之餘地，上訴人上揭辯解，不足為採。
⑵次按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」，民法第796 條之1 第1 項前段定有明文。而法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更之標的，應限於越界者為房屋或與房屋價值相當之其他建築物如倉庫、立體停車場等是，若牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，則無此權限，又民法第796 條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若其房屋之全部建築於他人之土地，則無民法第796 條規定之適用，當亦無同法第796 條之1 適用之餘地（最高法院104 年度台上字第2387號判決意旨參照）。本件上訴人雖以上揭情詞，請求法院依據民法第796 條之1 規定免為系爭地上物之全部或一部拆除，以維持上訴人之生計及權益等語，惟查，系爭地上物中之編號A1鐵皮棚架、編號A3樹林植栽、編號CD連線之圍牆及編號A4水泥空地，均非屬上揭法條規定之「房屋」或與其價值相當之建築物，自無適用民法第796 條之1 規定之餘地。另編號A2之鐵皮屋部分，依原審判決附圖內容可知，該鐵皮屋整體幾乎坐落於系爭土地上，僅西北角一小部分係坐落於上訴人所有同段663 地號土地，應可認係等同於全部鐵皮屋坐落於系爭土地上，則參諸上揭法條規定及說明，該鐵皮屋亦無適用民法第796 條之1 規定之餘地，況上訴人自承該鐵皮屋僅係作為經營簡易卡拉OK店，並無高收益等語（本院卷第58頁），足認上訴人並非將鐵皮屋作為居住使用，如將其拆除，對上訴人影響不大，反之，因鐵皮屋整體幾乎坐落於系爭土地上，造成被上訴人無法完整、充分利用系爭土地，對被上訴人使用系爭土地之影響非輕，從而，本院參酌上情，認為上訴人請求依據民法第796 條之1 第1 項前段規定免為拆除系爭地上物，並無理由，不應准許。
㈤上訴人另抗辯：原審判決以上訴人所占用系爭土地面積之當
年度申報地價年息4 ％，作為相當於租金之不當得利之計算標準，尚屬過高，請予酌減等語，惟查，原審判決已詳為參酌系爭土地係一般農業區之農牧用地，及系爭土地之位置、工商繁榮程度、上訴人利用土地可得之經濟價值等情狀後，以上揭標準作為計算相當於租金之不當得利之依據，本院認其酌定標準，並無不當，且依此標準計算後，上訴人每月僅需支付40元至68元不等，金額甚低，是上訴人上揭辯稱該標準尚屬過高云云，亦不足採。
㈥綜上所述，原審判決依據民法第767 條第1 項、第179 條等
規定，判命上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭地上物占用之系爭土地及編號A4部分之土地返還被上訴人，及應給付被上訴人391 元及其法定遲延利息，暨自103 年5 月6 日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人40元（103 年度及104 年度）、68元（105 年度），本院經核並無違法或不當之處，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧法 官 呂憲雄正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 林依靜