臺灣屏東地方法院民事判決 105年度國字第5號原 告 吳順和訴訟代理人 陳郁婷律師
吳少翊被 告 臺灣屏東地方法院法定代理人 吳進寶訴訟代理人 湯明錦被 告 吳陳桂梅訴訟代理人 江沛錦律師
吳芳莉上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳陳梅應給付原告新臺幣伍萬參仟伍佰壹拾參元，及自民國一○五年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之二由被告吳陳桂梅負擔，餘由原告負擔。
原告勝訴部分得假執行，被告吳陳桂梅如以新臺幣伍萬參仟伍佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告請求國家賠償，前以書面向被告臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）請求賠償，經屏東地院於民國104 年9 月23日以104 年度國賠字第3 號拒絕賠償書（見本院卷一第35至39頁）。原告於105 年3 月23日提起本件國家賠償訴訟，核與首揭法條規定之程式相符，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時第一項訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）331 萬8,000 元，及自103 年3 月28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣於105 年8 月9 日當庭減縮聲明為：被告應連帶給付原告331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（見本院卷一第216 頁）。
末於106 年9 月28日具狀變更聲明為：㈠屏東地院應給付原告331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告吳陳桂梅（下稱吳陳桂梅）應給付原告331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢前二項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於該給付範圍內，免給付義務。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第33頁）。原告所為上開訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，應予准許。
三、按二人以上為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者，且以被告之住所在同一法院管轄區域內，或有第4 條至第19條所定之共同管轄法院者為限，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。民事訴訟法第53條第1 項第3 款定有明文。本件原告主張其提起分割土地訴訟，吳陳桂梅明知業經判決確定，卻利用屏東地院書記官黃佳惠（下稱黃佳惠）送達不合法，而提起上訴，致其受有不能使用土地之損害，應負不當得利、侵權行為之損害賠償責任；又屏東地院則因其所屬公務員黃佳惠未將判決合法送達亦有過失，依國家賠償法第2 條規定應對其負國家賠償責任，其二人間應負不真正連帶之責。經查，原告主張之訴訟標的權利義務均為侵權行為損害賠償，屬法律上同種類之原因，且吳陳桂梅及屏東地院之住所均為本院管轄範圍內，核與前揭規定相符，是其以屏東地院、吳陳桂梅為共同被告起訴，應屬有據。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告與訴外人吳哲鳴（下稱吳哲鳴，98年9 月21日歿）、吳陳桂梅（吳陳桂梅為吳哲鳴之母）為同家族親屬，且與吳哲鳴共有坐落屏東縣恆春鎮之多筆不動產，原告遂於93年8 月16日以其他共有人即訴外人吳昌興（下稱吳昌興）、吳哲鳴等25人為被告向本院提起分割共有物事件（案號：93年度訴字第433 號分割共有物，下稱系爭分割土地判決），請求分割坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○ ○號土地（下稱241 地號土地），系爭分割土地判決結果原告取得分割後土地所有權即重測○○○鎮○○段第406 地號土地（下稱系爭土地），權利範圍全部，及○○段405 地號土地（下稱同段405 地號土地）應有部分15分之1 ，吳哲鳴取得同段407 地號土地，吳昌興取得同段403 地號土地。
㈡、吳陳桂梅於系爭分割土地訴訟中為吳哲鳴之訴訟代理人，其
2 人之送達地址為：屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號（以下稱○○巷53號）。詎料，屏東地院黃佳惠於維護當事人資料時，竟將吳陳桂梅送達處所誤植為另一被告即訴外人吳凉仔（下稱吳凉仔）之訴訟代理人及送達地址為：屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號（下稱○○巷55號），其後多次對○○巷55號送達吳哲鳴之訴訟文書。且系爭分割土地訴訟於95年7月14日宣判時，判決書上已更正吳哲鳴送達地址之記載，然屏東地院黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之判決書誤寄至○○巷55號之地址，致系爭分割土地判決之判決書非由吳哲鳴或吳陳桂梅親收，而係由其親屬林英俊（下稱林英俊）簽名收受。
㈢、因當事人均未就系爭分割土地判決提起上訴，屏東地院於95年9 月21日核發判決確定證明書，原告遂於96年2 月間依法持系爭分割土地判決之判決書暨判決確定證明書（下稱系爭確定證明書）至屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政事務所）辦理分割登記。又因吳哲鳴之父即訴外人吳信男（已歿，下稱吳信男）建造之房屋（門牌號碼：屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號，下稱系爭建物）占用原告分割取得之系爭土地，原告多次與吳哲鳴協調土地交換事宜，然吳哲鳴卻不予置理；而後吳哲鳴於98年9 月21日死亡，原告再與吳哲鳴之繼承人即吳陳桂梅續行協調，惟因協調未果，原告遂於102年間持系爭分割土地判決向屏東地院執行處（下稱執行處）聲請對吳陳桂梅強制執行，請求點交分得之系爭土地，執行處核發第一次執行命令後，吳陳桂梅明知系爭分割土地判決結果，竟利用屏東地院黃佳惠之錯誤，以系爭分割土地判決之判決書未合法送達為由而提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明書，致原告聲請對吳陳桂梅點交系爭土地強制執行事件經本院以102 年度司執字第21849 號裁定駁回。系爭分割土地判決復經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以
102 年度上字第335 號廢棄原判決，駁回原告在第一審之訴，原告不服再提起第三審上訴，經最高法院以104 年度台上字第1201號判決原判決廢棄，發回高雄高分院，嗣經吳陳桂梅於104 年12月8 日撤回上訴，系爭分割土地判決始告確定。
㈣、自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，前後已然延宕9 年
2 月又18日。且自100 年5 月起，吳陳桂梅即不當移轉原共有人吳昌興之分得之土地，並陸續買賣獲利，直至105 年6月吳陳桂梅出售系爭建物及坐落之土地，而於105 年9 月1日系爭建物買受人始自行拆除建物將系爭土地返回原告。
㈤、原告於96年1 月22日即持蓋有吳哲鳴印文之土地登記申請書與登記清冊至恆春地政事務所辦理系爭土地之分割登記，故吳陳桂梅至遲於96年1 月22日即已知悉系爭分割土地判決內容，然吳陳桂梅卻於102 年11月間，原告持系爭分割土地判決聲請對其強制執行時，宣稱其始知悉系爭訴訟判決書未合法送達，並以之為由提起上訴，顯為權利濫用而該當侵權行為，且其無法律上之原因占有原告分得系爭土地，故自95年
9 月21日起至104 年12月8 日止，原告受有不能使用系爭土地損害，自應負損害賠償之責。
㈥、屏東地院黃佳惠明知身為公務員負有依法執行職務及切實執行職務義務，且明知當事人送達地址已經更正，卻仍逕將案件判決書寄送至錯誤地址，嗣後亦未確認系爭分割土地判決有無合法送達，即製發判決確定證明書；而吳陳桂梅利用此錯誤，再佯裝不知判決內容，於原告持系爭分割土地判決聲請強制從行，再以未合法送達為由提起上訴，以致原告長達
9 年餘期間均無法就系爭土地依法主張權利，屏東地院與吳陳桂梅顯已共同侵害原告就系爭土地使用收益之權利而屬侵權行為，自應就原告之損害負不真正連帶賠償責任。且本件原告之損失係本於「屏東地院維護當事人地址錯誤及送達不合法之過失」之同一事實上及法律上原因，而構成本件侵權行為，自然屬於本於事實上及法律上同種類之原因，而符合民事訴訟法第53條第1 項第3 款規定之共同訴訟要件。
㈦、原告因此受有長達9 年有餘不能使用系爭土地之損害，被告應給付自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，原告所受財產上損害331 萬8,000 元【計算式：3 萬元（每月租金）×
110 月+3萬元×18/30 月＝331 萬8,000 元】；退萬步言之，縱認上述租金計算無理由，則依土地法第105 條及第97條規定，及系爭土地鄰近墾丁大街，附近民宿林立，鬧中取靜，當地之生活機能與交通極佳，原告主張應以年息10% 計算租金，被告亦應給付原告34萬8,799 元【計算式：5040元（
105 年申報地價）×75.09 平方公尺×10% ×（9 ＋79/365）年＝34萬8,799 元】之損害賠償。
㈧、若認屏東地院執行處於102 年11月19日以102 年度司執字第21849 號裁定駁回原告之強制執行聲請，始致原告無法排除吳陳桂梅之無權占用而受有無法出租之損害（原告否認之）被告屏東地院亦應給付99萬元【計算式：3 萬元（月租金）＋33月＝99萬元】，並於此範圍內，與吳陳桂梅負不真正連帶賠償責任；又縱若認前述租金依據不可採，則屏東地院亦應給付10萬0,921 元【計算式：5,040 元（105 年申報地價）×75.09 平方公尺×10% ×（2 ＋8/12）年＝10萬0,921元】，並於此範圍內，與吳陳桂梅負不真正連帶賠償責任。
㈨、綜上，本件因可歸責於屏東地院之送達不合法，及吳陳桂梅因此自95年9 月21日起即無法律上原因無權占用系爭土地，此乃屬「連續性侵權行為」，而非一次性發生，且其損害程度尚未底定，自無從起算2 年侵權行為時效之問題；及吳陳桂梅對於已確定之系爭分割土地判決提起上訴致其無法經由強制執行程序點交進而使用系爭土地，亦屬侵害其所有權，被告應向原告負不真正連帶賠償責任，又對吳陳桂梅之請求侵權行為損害賠償及不當得利部分，請擇一為有理由而為判決。為此，對屏東地院及吳陳桂梅，爰依國家賠償法第2 條第2 項、第9 條、民法第185 條、第184 條第1 項前段、第
17 9條規定請求被告負不真正帶之損害賠償責任。並聲明：⒈被告臺灣屏東地方法院應給付原告331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告吳陳桂梅應給付原告331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊前二項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於該給付範圍內，免給付義務。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯如下：
㈠、屏東地院陳述：⒈系爭分割土地判決之判決書於95年7 月19日誤寄○○巷55號
由林英俊時收受時，即未合法送達，已生損害結果，原告之國家賠償請求權消滅時效自應從95年7 月19日起算，原告遲至104 年8 月28日始向本院請求國家賠償，已逾上開所示5年請求權時效期間。
⒉241 地號土地經系爭分割土地判決准予分割，嗣後雖經高雄
高分院102 年度上字第335 號判決廢棄原判決，惟系爭分割土地訴訟審理期間至吳陳桂梅撤回上訴確定為止，恆春地政事務所從未將系爭土地回復為先前之共有狀態，仍維持分割重測後○○段405 等8 筆土地，為原告所不否認，則原告自始至終為○○段405 地號共有人及同段406 地號土地登記之所有權人，於原告之所有權並無造成任何侵害。再者，原告主張系爭分割土地判決經吳陳桂梅提起上訴，致原告受有自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，共計9 年2 個月又18日之租金損失，共計331 萬8,000 元，然其並未提出系爭土地有何出租、使用之計畫，故是否能順利出租而取得租金之收入或其他收益尚非無疑。其次，原告於96年間辦畢系爭土地分割登記時起即為上開土地登記所有權人，可自由處分、收益上開土地。況自95年9 月21日屏東地院核發系爭分割土地判決確定證明書起，至吳陳桂梅就認為未合法送達為由提起上訴，即95年9 月21日至102 年7 月22日之期間，原告先後與吳哲鳴、吳陳桂梅協調同段406 地號土地與同段407 地號之交換使用，為原告起訴書狀內所自承，足見原告並無具體之出租、收益計晝，而上開期間是否已向吳哲鳴、吳陳桂梅收取租金或取得相當於租金之其他交換使用利益俱未說明，僅空泛指稱受有331 萬8,000 元損失，原告請求實有疑義。甚者，縱依原告狀內所陳其於系爭訴訟判決分割後取得同段406 地號土地於95年9 月21日起至104 年12月8 日止，共計9 年2 個月又18日為吳哲鳴、吳陳桂梅所有之房屋無權占用，未能收取任何租金或取得交換土地使用之利益，此乃涉及原告得否另依不當得利請求權向吳陳桂梅請求返還受有相當於租金之不當得利，亦非屏東地院應負損害賠償之範圍。⒊系爭分割土地訴訟中屏東地院書記官黃佳惠雖誤為寄送判決
書致判決未合法送達，然與原告所陳受有未能利用土地之結果顯無相當因果關係，即屏東地院雖誤寄判決，然原告未能使用土地係因吳陳桂梅占用原告分得系爭土地，以及原告與吳陳桂梅長達近7 年協調就分割判決後各自取得之土地交換利用之事實，故誤寄判決不必然發生原告未能使用土地之結果，故黃佳惠之誤為送達之行為與原告損害結果並無相當因果關係。
⒋綜上，原告之訴，顯無理由等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行。
㈡、吳陳桂梅陳述：⒈屏東地院書記官陳勃諺於102 年8 月19日製作之93年度訴字
第433 號處分書（下稱系爭處分書），已詳加敘明系爭分割土地判決之判決書就吳哲鳴部分誤為送達至○○巷55號，故送達不合法。原告既於102 年8 月間收受系爭處分書時即已知悉屏東地院送達有誤，而受有損害，則其請求國家賠償2年消滅時效應自102 年11月4 日系爭處分書確定時開始起算，原告迄自105 年3 月間始提起本件訴訟，已罹於2 年國家賠償請求權之消滅時效甚明。
⒉伊於屏東地院撤銷系爭分割土地判決之確定證明書後，則系
爭分割土地訴訟自尚未判決確定，伊依法提起上訴，並經高雄高分院以102 年度上字第335 號判決認定伊上訴未逾上訴期間，上訴係屬合法。又系爭分割土地判決之判決書因屏東地院送達不合法，造成本可於95年間確定之案件再次開啟訴訟程序，則該送達不合法並未可歸責於伊，故伊既係依法提起上訴，主張自身權益，即非侵權行為，更無故意或過失。⒊原告於96年2 月2 日向屏東縣恆春地政事務所，持系爭分割
土地判決申請為土地分割登記，並由原告取得同段406 、40
5 地號土地所有權人。原告於斯時即可依民法第765 條規定為系爭土地之使用、收益及處分，故原告實無受有損害。
⒋系爭分割土地判決原應於95年9 月21日確定，因系爭分割土
地判決之確定證明書經撤銷而未確定，則兩造間就系爭土地之共有關係，於104 年12月8 日前仍尚存，伊既為系爭土地之共有人，伊仍得依民法第818 條使用系爭土地，自難謂伊無權占有系爭土地。況伊配偶吳信男在未分割前之241 地號土地系爭建物自住，已獲得241 地號土地共有人簽署之土地使用權同意書（下稱系爭同意書），原告亦在其上用印，故伊使用系爭土地業經原告簽署系爭同意書，豈有無權占有、不當得利之情。縱原告仍堅詞否認系爭同意書存在，然原告與吳信男為兄弟關係，且居住地點甚近，衡情應知悉241 地號土地為家族共有，苟原告或原告之其他同為共有人之吳姓親族未曾同意吳信男在其上興建房屋居住，家族成員間豈有長年以來未予爭執吳信男興建房屋之正當性及合法性，益徵78年間確有系爭同意書存在甚明，故伊乃合法占有原告分得系爭土地。
⒌原告請求相當於租金之不當得利之租金計算不可採。蓋原告
以101 年鄰近系爭土地出租予他人，2 個停車位租金按月收取1 萬元，而系爭土地最少可提供5 個停車位，而認系爭土地每月租金應有3 萬元之價值云云。因原告檢附之停車位租賃契約書，其上所載出租人即為原告，即難遽此認定系爭土地每月租金達3 萬元，自不得依此為系爭土地租金之認定依據。再者，系爭土地處於巷弄之中，車道狹窄，會車不易，是以應低於年息10% 計算。且既系爭土地之105 年土地申報地價為每平方公尺5,040 元，則本件相當於租金之不當得利應以該申報地價為認定標準。退步言，若認伊占有使用系爭土地未得共有人同意而屬不當得利，原告可得請求相當於租金之不當得利數額僅限於其應有部分之比例計算之。
⒍退步言之，倘如有原告所稱無權占有之侵權行為、相當於租
金之不當得利（伊仍否認之），而伊所有系爭建物縱於95年
9 月21日起為無權占有，則伊對於原告之侵權行為及占有不當得利乃在95年9 月21日之時即已完成，其後伊所有系爭建物持續占有在系爭土地上之狀態，乃屬於損害結果之狀態而已，並非侵權行為及不當得利之繼續。亦即伊於95年9 月21日後，即未繼續實施其他侵權行為及致生不當得利行為甚明。另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵害行為終止時為準。至於對知悉侵權行為所生之損害後，該狀態是否持續致使損害額隨之變更，並無認識之必要。是原告應於95年9月21日即已知悉其受有損害，即原告之侵權行為請求權應由95年9 月21日起算，至其起訴時，已罹於時效。另原告主張被告受有相當於租金之不當得利，其請求於105 年3 月24日本案繫屬往前回溯逾5 年部分亦已罹於時效，此部分亦不得再向伊主張。
⒎綜上，原告主張因其伊提起上訴之行為乃侵權行為，而受有
損害，應負賠償之責，或伊無權占有系爭土地受有相當於租金之不當得利均無理由，且均已罹於時效等語置辯，並聲明：
⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷三第29至31頁）
㈠、原告與吳哲鳴、吳陳桂梅（即吳哲鳴之母）為同家族親屬，及吳昌興、吳凉仔（均已歿）等人共有同段241 地號土地。
原告於93年8 月16日以其他共有人吳昌興等24人為被告向本院提起系爭分割土地訴訟，原告應有部分為15分之1 。
㈡、系爭分割土地訴訟本院於95年7 月14日判決，原告取得同段
406 地號土地，面積75.09 平方公尺（即系爭土地）、同段
405 地號土地應有部分15分之1 ，吳陳桂梅之子吳哲鳴取得同段407 地號土地，吳昌興取得同段403 地號土地，本院並於95年9 月21日核發確定證明書，原告並於96年2 月2 日至恆春地政事務所辦理分割登記。
㈢、吳哲鳴於98年9 月21日過世，吳陳桂梅於98年11月12日就吳哲鳴取得同段407 地號土地辦理繼承登記。
㈣、系爭分割土地訴訟判決確定證明書因吳陳桂梅向本院以送達不合法向本院聲請撤銷，經本院於102 年8 月19日以系爭處分書撤銷系爭分割土地訴訟確定證明書。
㈤、系爭分割土地訴訟於93年10月18日進行現場勘驗時，吳陳桂梅有到現場（送達地址為：○○巷53號），書記官黃佳惠於維護當事人資料時，將吳陳桂梅誤植為系爭分割土地訴訟另一被告吳凉仔之訴訟代理人（送達地址為：○○巷55號），多次將吳哲鳴訴訟文書均對○○巷55號送達。
㈥、系爭分割土地訴訟95年7 月3 日最後言詞辯論期日時，吳凉仔另行委託高惠美擔任訴訟代理人（送達地址為：屏東市○○路○○○ 巷○ 號），且於95年7 月14日宣判時，系爭分割土地訴訟判決書上已更正記載吳陳桂梅之送達處所為○○巷53號，惟黃佳惠仍將送達吳哲鳴之系爭分割土地訴訟判決書誤寄至吳凉仔之送達地址○○巷55號，故系爭分割土地訴訟判決書非由吳哲鳴及吳陳桂梅親收，而係由其親屬林英俊簽名收受。
㈦、原告分得系爭土地上有吳陳桂梅所有系爭建物，故原告於10
2 年間向本院聲請對吳陳桂梅就分割共有物請求點交土地強制執行，嗣本院核發第一次執行命令後，吳陳桂梅即以系爭分割土地訴訟判決書未合法送達為由而提起上訴，並聲請撤銷判決確定證明書在案，原告聲請分割共有物請求點交土地強制執行事件經本院以102 年度司執字第21849 號裁定駁回。
㈧、系爭分割土地訴訟，經高雄高分院以102 年度上字第335 號廢棄原判決，駁回原告在第一審之訴，原告再提起第三審上訴，再經最高法院以104 年度台上字第1201號判決原判決廢棄，發回高雄高分院，嗣經吳陳桂梅於104 年12月8 日撤回上訴，高雄高分院於105 年1 月4 日核發判決確定證明書。
故系爭分割土地訴訟自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，前後歷時9 年2 月8 日。
㈨、吳陳桂梅於105 年6 月出售系爭建物，於105 年9 月1 日系爭建物買受人自行拆除建物將系爭土地返回原告。
㈩、原告前於104 年8 月28日以書面向本院請求賠償國家賠償，經本院於104 年9 月23日以104 年度國賠字第3 號拒絕賠償。
、系爭土地於94年申報地價每平方公尺為560 元，於96年至98年申報地價每平方公尺為800 元，於99年至101 年申報地價每平方公尺為960 元，於102 年至104 年申報地價每平方公尺為1,920 元。
、本件原告於105 年3 月24日向本院起訴請求被告賠償。
四、得心證之理由原告主張屏東地院書記官黃佳惠就系爭分割土地確定判決送達不合法，致其受有損害；及吳陳桂梅所有系爭建物無權占用系爭土地，且吳陳桂梅明知系爭分割土地判決已確定，卻以送達不合法提起上訴，致其受有損害，被告2 人對其損害應負不真正連帶責任等語。被告則以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點厥為：㈠、原告向屏東地院請求國家賠償之請求權是否已罹於時效？㈡、原告得否依國賠法第2 條第2 項，向屏東地院請求賠償？即原告是否因屏東地院未合法送達系爭分割土地判決而受有損害？若有，則應負損害賠償金額為若干？㈢、吳陳桂梅所有系爭建物於95年9 月21日起是否無權占用原告所有系爭土地？又原告是否確係簽立土地使用同意書，同意系爭建物占用系爭土地？吳陳桂梅占用行為，是否為侵權行為之繼續？原告請求吳陳桂梅賠償之請求權是否已罹於2 年時效？㈣、吳陳桂梅就系爭分割土地確定判決以送達不合法提起上訴，是否為侵權行為（即吳陳桂梅是否於提起上訴前，即已知悉系爭分割土地訴訟之分割結果，而仍提起上訴）？或為正當權利之行使？㈤、若吳陳桂梅無權占有系爭土地，則原告得請求相當於不當得利之租金金額為若干？茲分敘如下：
㈠、原告向屏東地院請求國家賠償之請求權已罹於時效。⒈按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使
而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。國家賠償法第8條第1 項定有明文。又國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅。所謂知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3 條之1 固定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準（最高法院94年度台上字第1350號判決參照）。復按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第128 條、第144 條第1 項分別定有明文。
⒉經查：
⑴依原告主張其受有不能使用系爭土地之損害，係因吳陳桂梅
所有系爭建物坐落其上之情事（估不論屏東地院誤為送達之行為是否與原告之損害有相當因果關係），而系爭分割土地判決判決書係於95年7 月19日誤寄予林英俊，而未合法送達，此即屏東地院黃佳惠之過失行為發生時點，而此時吳陳桂梅建物既已坐落在系爭土地上，則原告於斯時即有損害之發生，故原告之國家賠償請求權自應從95年7 月19日得行使之日起算，而原告遲於105 年3 月24日始提出本件訴訟，此有原告起訴狀上所蓋本院收狀戳章可證（見本院卷一第19頁），此距損害發生時起，已逾國家賠償法第8 條第1 項後段規定之5 年時效期間甚明，是被告抗辯原告之損害賠償請求權已罹於時效，即屬有據。
⑵原告雖主張：本件實因可歸責於屏東地院之送達不合法，吳
陳桂梅因此自95年9 月21日起即無權占用系爭土地，此乃屬「連續性侵權行為」，而非一次性發生，且其損害程度尚未底定，自無從起算2 年侵權行為時效之問題云云。吳陳桂梅占有系爭土地之行為，乃一經占有，行為即終了，時效即開始起算，其後僅為占有狀態之繼續，而非行為之繼續，是原告主張吳陳桂梅占有為連續性侵權行為，無從起算2 年時效云云，顯對法律有所誤解，自無可採。退步言之，縱認原告於102 年8 月27日系爭處分書合法送達予原告系爭分割土地訴訟委任之訴訟代理人張瓊文律師，始知悉系爭分割土地判決之判決書有誤為寄送及系爭訴訟核發確定證明書經撤銷之情事，依前揭說明，其國家賠償請求權之消滅時效，以請求權人實際知悉損害及其損害係由於國家機關違法行為所致時起算，故倘若以102 年8 月27日原告方為可知悉本件損害事實及國家賠償責任之原因事實而言，其遲至105 年3 月24日始向本院請求國家賠償，亦已逾2 年時效。況原告無法利用土地時間之長短，僅是發生損害發生後計算賠償範圍、損害額之問題，並不因此致時效無從起算。另原告本得於95年間核發確定證明書後，逕行得對吳陳桂梅所有系爭建物聲請強制執行點交土地，然其卻捨此不為，而選擇多年與吳陳桂梅商討無果後，遲至102 年方向本院執行處聲請強制執行，此期間並非因屏東地院送達有誤而不執行，亦非送達有誤而無法執行，故若以原告提起強制執行經駁回，始行起算時效，時效將因債權人聲請強制執行之時點，甚或永遠不聲請強制執行，而受影響，如此顯有違時效制度之設計，是原告主張時效尚無從起算云云，顯屬無據。
⑶基上，於95年7 月19日損害結果已發生，且原告早於102 年
8 月27日實際知悉損害及賠償義務人，其遲至105 年3 月24日始提出本件訴訟，是本件原告國家賠償損害賠償請求權已罹於時效而消滅，堪以認定。
⑷本件原告對屏東地院國家賠償請求權業已罹於時效，則關於
原告得否依國賠法第2 條第2 項，向屏東地院請求賠償及賠償金額等即無庸再予以論述。
㈡、吳陳桂梅所有系爭建物於95年9 月21日起無權占用原告所有系爭土地，且原告未曾簽立土地使用同意書，同意系爭建物占用系爭土地。
⒈原告主張吳陳桂梅自95年7 月21日無權占有系爭土地，被告
則抗辯係得241 地號土地共有人同意，始在土地上搭蓋系爭建物，並提出系爭同意書為證（見本院卷一第335 頁、379至381 頁）。惟查：吳陳桂梅提出之系爭同意書，關於同意使用之地號、土地所有權人之姓名、住址均出自同一人書寫，又未有原告親自簽名，則系爭同意書之真正已非無疑。再佐以，原告與吳哲鳴間共有多筆土地，為兩造所不爭執，則系爭同意書上對於同意使用之地號未予載明，實難以系爭同意書存在逕認原告有同意吳陳桂梅配偶吳信男在241 地號土地上建築系爭建物，故吳陳桂梅執此抗辯其為有權占有，自非可採。
⒉吳陳桂梅再辯稱：原告與吳信男為兄弟關係，居住地點甚近
，衡情應知悉241 地號土地為家族共有，苟原告或原告之其他同為共有人之吳姓親族未曾同意吳信男在其上興建房屋居住，家族成員間豈有長年以來未予爭執吳信男興建房屋之正當性及合法性，益見78年間原告確有簽立系爭同意書云云。
然原告既已否認系爭同意書之真正，自應由吳陳桂梅舉證證明真正，況親屬間或因礙於情面、或因使用規劃，未立即向無權占有之共有人請求拆除建物返還土地之原因甚多，惟此仍無從免除吳陳桂梅上開應負之舉證責任，是吳陳桂梅以其長期占有土地使用，原告未向其請求返還，反面推論已取得原告之同意，實非可採。
⒊基上，吳陳桂梅占有使用原告所有系爭土地，未經共有人同意，無法律上之原因。
㈢、原告得向吳陳桂梅請求5萬3,513元相當於租金之不當得利。⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院61年台上字第1695號民事判例要旨、104 年度台上字第715 號民事裁判要旨參照）。
⒉次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126
條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度台上字第711 號判決意旨參照）。
⒊本件吳陳桂梅無權占有系爭土地一節，業經認定如上，是請
依不當得利法律關係請求吳陳桂梅給付相當於不當得利之租金，即屬有據。是原告得請求之金額說明如下：
⑴原告請求吳陳桂梅給付自95年9 月21日至104 年12月8 日，
按申報地價年息百分之10計算之相當於不當得利之租金。吳陳桂梅：則辯稱：原告之不當得利請求權罹於5 年消滅時效部分，為時效抗辯拒絕給付等語。經查：本件原告於105 年
3 月23日提起訴訟，請求被告返還95年9 月21日至104 年12月8 日相當於不當得利之租金，而其中100 年3 月23日以前部分，已逾5 年，被告復已為時效抗辯拒絕給付，則該部分原告之請求權即歸於消滅，不得再向被告請求。是原告請求吳陳桂梅給付相當於不當得利之租金期間為100 年3 月23日起至104 年12月8 日止，逾此期間，即無理由。
⑵原告得請求100 年3 月23日起至104 年12月8 日相當於不當得利之租金共5 萬3,513元。
①城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年
息百分10為限，土地法第97條第1 項定有明文。上開規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。又土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分10之最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
②經查，本件原告所有系爭土地於94年申報地價每平方公尺為
560 元，於96年至98年申報地價每平方公尺為800 元，於99年至101 年申報地價每平方公尺為960 元，於102 年至104年申報地價每平方公尺為1,920 元，有地價查詢資料在卷可憑，復為兩造所不爭執。又系爭土地位處巷道，繁榮程度雖不高，但距墾丁大街不遠，而墾丁地區近年來土地價值上漲幅度頗高，此由99年至101 年申報地價每平方公尺為960 元，於102 年至104 年申報地價每平方公尺為1,920 元，漲幅達2 倍即可知悉。是本院認為於100 年3 月23日至101 年12月31日得按年息百分之8 計算，102 年1 月起至104 年12月
8 日止，得按年息百之10計算，始為適當，故原告請求被告給付相當於租金之不當利益，據此計算，原告請求被告應給付100 年3 月23日至104 年12月8 日之不當得利金額則為5萬3,513 元【計算式：〈960 元×8%×75.09 ㎡×（1+283/
365 ）〉+ 〈1,920 元×10% ×75.09 ㎡×（2 年+342/365）〉＝53,513，元以下4 捨5 入）】。原告主張均應按申報地價年息百分之10計算云云，則無可採。
③另原告主張系爭土地得出租供停車，每台車5000元，每月約
可收入3 萬元，並提出停車位租賃契約書為證（見本院卷一第295 至297 頁），然此已為被告所否認，而該停車位租賃契約書，非原告所有系爭土地之出租之租賃契約書，原告復未其對系爭土地有具體使用收益計畫，況依提出之停車位租賃契約租金顯高於屏東地區收費，其上所載租金金額，真實性誠屬有疑。退步言之，縱認原告受有相當於租金收入之損害，損害賠償範圍，亦應以客觀上受益人即吳陳桂梅占有系爭土地受有之利益範圍為衡量標準，而非以原告主觀上所受損害為斷，是原告此部分主張亦非可取。
⒋吳陳桂梅雖辯稱：系爭分割土地判決於104 年12月8 日撤回
時始確定，在此之前，241 地號土地仍屬共有，原告僅得請求按應有部分比例計算之相當於不當得利之租金云云。惟查：
⑴判決於第二審終局判決前，均得撤回上訴，縱二審判決經第
三審法院發回或發交第二審法院更審，在更審程序之終局判決前，均得撤回上訴，且無更審次數之限制，而撤回上與未上訴之情形同，未上訴之判係於法定上訴期間屆滿時確定，故撤回上訴在法定上訴期間以後者，應溯及於上訴期間局滿時為其確定。換言之，上訴後撤回上訴，其原來提起上訴之訴訟行為，已因在後之撤回而不存在，第二審訴訟繫屬在法律上已因撤回上訴而溯及的消滅，其結果應視同未上訴，原判決之確定日應予未上訴同。此參酌起訴之撤回，依民事訴訟法第條第263 條第1 項前段「訴經撤回者，視同未起訴」，亦係使訴訟繫屬溯及既往的消滅，故上訴之撤回自應適用同一法理。
⑵再者，吳陳桂梅對系爭分割土地判決提起上訴是否合法一節
，已有疑義，此有最高法院104 年度台上字第1201號判決在卷可憑（見本院卷一第129 至136 頁）。而吳陳桂梅於系爭分割土地事件第一審審理時雖未代理吳凉仔，惟第一審法院一再將吳陳桂梅誤為吳凉仔之訴訟代理人，而為準備程序期日通知，此有各該準備程序之報到單及送達證書附於第一審卷可參；又吳陳桂梅於102 年度上字第335 號準備程序陳稱：吳哲鳴因受吳順和之子吳少翊欺騙，以為其房屋所在土地之面積均分歸其取得，故將相關辦理分割登記之資料、證件交吳少翊等語（見102 年度上字第355 卷㈠第11 1頁以下），經系爭分割土地判決第二審向屏東地政所函調辦理系爭土地分割登記之相關卷證，其中即包括吳哲鳴之身份證及所有權狀等影本後（見102 年度上字第335 號卷㈡第22頁以下），吳陳桂梅卻否認該辦理分割登記之吳哲鳴印章為真正，其前後所言，相互矛盾，故其所述對於241 地號土地判決分割均不知情，尚難採信為真。又證人即代書蘇秀春104 年9 月
8 日準備期日證述：伊於96年1 月22日受吳順和、吳昌興、吳凉仔、吳哲鳴委任，持原所有權狀、系爭分割土地判決暨確定證明書、身分證影本、印鑑章代為向恆春地政事務所辦理241 地號土地分割登記，當時很多人到伊辦公室，伊確定吳順和的資料是吳少翊交給伊，吳政憲交付吳凉仔的資料，至於何人交付吳昌興、吳哲鳴之印章、身分證影本、原所有權狀，伊不記的，印象中有一位年紀大、少一隻手臂的女性（按兩造均稱係吳陳桂梅）在場，. . . 本件分割登記那個少一隻手臂的女士，有與吳政憲、吳少翊在場接洽（見104年度重上更㈠字第15號卷㈠第120 至121 頁），及吳陳桂梅於第一審審理時係擔任吳哲鳴之訴訟代理人，於第一審法院至現場勘驗時到場，且於第一審審理中之93年12月15日、94年1 月10日、94年2 月23日、94年3 月14日、94年6 月10日、95年1 月17日、95年3 月13日等日多次代吳哲鳴收受通知書，（本見93年度訴字第433 號卷一第185 頁、卷二第73頁、114 頁、147 頁，卷三第18頁、101 頁、第50頁），且於吳哲鳴死亡後，更於98年11月12日就吳哲鳴分得之系爭同段
407 地號土地辦理繼承登記完畢，並於100 年5 月6 日復由原共有人吳昌興受贈分割後同段408 地號土地，並辦畢所有權移轉登記，此為吳陳桂梅其所自承（見102 年度上字第
335 號卷㈡第138 頁），並有土地登記謄本及異動索引表足稽。綜合上開情形，實難認吳陳桂梅於102 年7 月3 日接獲執行法院之執行命令後，始知悉241 地號土地業已判決分割確定，是吳陳桂梅主張其102 年間係合法提起上訴即難採信為真。是以，吳陳桂梅無從證明其對系爭分割土地判決提起上訴為合法，則應認系爭分割土地判決於95年9 月21日已確定，共有關係亦於斯時消滅，原告為系爭土地所有權人，故吳陳桂梅辯稱原告僅得按應有部分比例請求相當於不當得利之租金，當屬無據，而非可採。
⒌基上所述，原告得請求被告給付起訴前5 年內（即100 年3
月23日至104 年12月8 日）之不當得利數額即為5 萬3,513元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣、原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求吳陳桂梅賠償其所受損害，且就上開請求權基礎擇一有理由為其勝訴判決。而吳陳桂梅無法律上原因占有使用系爭土地，受有利益，致其受有損害，而請求吳陳桂梅給付相當於不當得利租金之損害，為有理由，既經本院認定如上，則關於侵權行為部分，即毋庸再予論述，併此敘明。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項、第9 條、民法第185 條及民法第184 條第1 項前段、第179 條規定，請求被告負331 萬8,000 元不真正連帶賠償責任，然因其對屏東地院之請求權已罹於時效，並經屏東地院為抗辯時效，自不准許；而吳陳桂梅對其所有系爭土地確為無權占有，是原告請求吳陳桂梅給付5 萬3,513 元相當於不當得利之租金為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。
六、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。查原告請求吳陳桂梅賠償之金額，並未定有給付之期限，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以起訴狀繕本送達吳陳桂梅始為給付之催告，又起訴狀繕本於105 年7月6 日送達被告，於同年月7 日發生送達效力（見本院卷一第207 頁），則原告請求自吳陳桂梅收受起訴狀繕本送達之翌日即105 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5之利息，為有理由，應予准許。
七、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依前揭規定，本院自應依職權宣告假執行，無待於原告之聲請，是原告聲請供擔保為假執行之宣告，無非促使法院職權之發動而已，本院無須就其聲請為准駁之裁判，故本件原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，依前揭說明，不另為駁回之諭知，附此敘明。另依同法第392 條第2 項之規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第389 條第1 頁第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 張孝妃