臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第169號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 陳銀雪複代 理 人 張惠菁
劉秉浩被 告 黃陳美香訴訟代理人 陳世明律師複代 理 人 王定崗律師被 告 陳見美上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。」，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查，本院104 年度司執字第30882 號強制執行事件（執行債權人為訴外人玉山商業銀行股份有限公司，執行債務人為被告陳見美，下稱系爭執行事件），於民國105 年1月29日將更正之分配表（下稱系爭分配表）通知兩造，並定於105 年2 月22日實施分配，嗣原告於105 年2 月5 日具狀就系爭分配表次序6 、12即被告黃陳美香受分配部分聲明異議，被告黃陳美香於同年2 月22日具狀為反對之陳述，原告於同年2 月26日對被告提起本件分配表異議訴訟，並於同年
3 月3 日向本院民事執行處提出本件訴訟起訴之證明等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，於程序上尚無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查本件原告原起訴聲明：㈠被告黃陳美香就被告陳見美所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ ○○○○○○○○○號土地暨其上同段000 建號房屋（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○○○ 號，下稱系爭不動產），於104 年2 月24日登記（屏東縣潮州地政事務所104 年潮登字第16890 號）擔保債權總金額新台幣（下同）200 萬元之抵押權設定行為（下稱系爭抵押權）應予撤銷。㈡系爭分配表次序第6 項、第12項即被告黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除，不應受分配。嗣原告於105 年7 月19日當庭變更及追加聲明為：㈠先位聲明：⑴確認被告黃陳美香就被告陳見美所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⑶系爭分配表次序第6 項、第12項即被告黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除，不應受分配。㈡備位聲明：⑴被告黃陳美香就被告陳見美所有系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⑶系爭分配表次序第6 項、第12項即被告黃陳美香合計受分配1,350,
436 元部分應予剔除，不應受分配。而被告就原告上揭訴之變更及追加業已表示同意（本院卷第118 頁背面），則參諸上揭法條規定，原告所為上揭訴之聲明變更、追加，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣被告陳見美為訴外人領袖服飾行即陳○○（下稱陳○○）
之胞姊（被告黃陳美香為被告陳見美之胞姐），且為陳○○向原告借款之連帶保證人，現尚積欠原告保證債務7,870,29
1 元及其利息、違約金未清償。原告持本院104 年度司促字第1064號確定支付命令為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配，嗣本院民事執行處於105 年1 月29日製作系爭分配表，並定於105 年2 月22日實施分配。而被告黃陳美香係就系爭不動產所設定之系爭抵押權而得受分配，於系爭分配表次序第6 項受分配執行費10,718元、第12項受分配第二順位抵押權1,339,718 元，即被告黃陳美香合計受分配1,350,43
6 元。㈡次查，系爭抵押權所擔保債權為被告2 人於103 年10月15日
所成立之金錢消費借貸200 萬元（下稱系爭借貸），被告黃陳美香固提出103 年10月15日之借據1 份（下稱系爭借據）及被告陳見美於104 年2 月16日簽發之面額200 萬元本票1紙（下稱系爭本票）為證，惟如真有系爭借貸，為何被告2人於借貸當時未辦理抵押權設定登記？且原告曾於104 年1月間向被告陳見美及陳○○就渠等欠款進行催討，被告陳見美恐其財產有遭追討之虞，遂於104 年2 月16日簽發系爭本票予被告黃陳美香，並於104 年2 月24日提供系爭不動產辦理系爭抵押權登記，即被告2 人間並無系爭借貸關係存在，而系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權自不成立，原告爰依法代位被告陳見美提起確認債權不存在之訴及依據強制執行法第41條提起分配表異議之訴，而為先位聲明：
⑴確認被告黃陳美香就被告陳見美所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⑶系爭分配表次序第6 項、第12項即被告黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除，不應受分配。又被告2 人間並無系爭借貸債權存在，則被告2 人所為系爭抵押權設定行為，自屬無償行為，原告爰依據民法第244 條第1 項、第4 項規定及最高法院51年台上字第3528號判例行使撤銷權，及依據強制執行法第41條提起分配表異議之訴，而為備位聲明：⑴被告黃陳美香就被告陳見美所有系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷。⑶系爭分配表次序第6 項、第12項即被告黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除，不應受分配等語。
二、被告則以：㈠被告陳見美與其配偶潘○○經營「○○企業社」，在屏東縣
內埔地區開設服飾店，嗣於104 年7 月間始因經營不善而結束營業。而被告陳見美自103 年3 月間起，即因經營服飾店支付貨款之週轉需要，向被告黃陳美香陸續借款，被告黃陳美香基於姊妹情誼，乃無息陸續出借，借貸之日期、金額如下：
⑴103 年3 月12日借款10萬元。⑵103 年4 月14日借款15萬元。⑶103 年7 月14日借款25萬元。⑷103 年7 月18日借款20萬元⑸103 年9 月30日借款30萬元。
㈡嗣於103 年10月間，被告陳見美又要商借100 萬元，被告黃
陳美香雖仍願意出借，惟因借款金額累積已達200 萬元，被告黃陳美香之配偶黃○○希望有憑證，遂於103 年10月15日交付100 萬元借款時，被告陳見美於同日書立系爭借據交付被告黃陳美香收執。嗣被告陳見美並無清償分文，被告黃陳美香心生疑慮，嘗試向被告陳見美催討，被告陳見美無法清償，然為令被告黃陳美香安心，遂於104 年2 月16日簽發系爭本票予被告黃陳美香，並將其所有系爭不動產辦理設定系爭抵押權予被告黃陳美香作為擔保。是被告2 人間確有系爭借貸關係存在，系爭抵押權之設定行為亦非無償行為，原告上揭請求並無理由，請予駁回等語置辯。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有原告提出之本院104 年度司促字第1064號支付命令及其確定證明書（本院卷第8 、9 頁）、系爭借據及本票（本院卷第18、19頁）、系爭不動產之之土地及建物登記謄本（本院卷第20至24頁）、本院函查之屏東縣潮州地政事務所函文暨所附系爭抵押權設定登記資料、國泰世華銀行屏東分行函文暨所附被告黃陳美香之帳戶交易往來明細、國泰人壽保險公司函文暨所附被告黃陳美香之保單借還款明細等資料（本院卷第35至45頁、第89至112 頁）附卷可參，且經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，應堪認屬實：
㈠被告陳見美前經玉山銀行聲請強制執行，經本院以系爭執行
事件受理（執行標的為系爭不動產其中之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地暨其上同段000 建號房屋）。嗣原告持本院104 年度司促字第1064號確定支付命令為執行名義，於104 年10月16日具狀聲明參與分配，另被告黃陳美香於系爭執行事件中，分別於104 年10月1 日、10月19日、12月28日具狀聲明有系爭抵押權擔保之債權存在。嗣系爭執行事件於105 年1 月29日製作系爭分配表，原告於105 年2 月5日具狀就系爭分配表次序6 、12部分（即被告黃陳美香合計受分配金額1,350,436 元）聲明異議，被告黃陳美香於同年
2 月22日具狀為反對之陳述，原告於同年2 月26日對被告提起本件分配表異議訴訟。嗣本院民事執行處將上揭被告黃陳美香受分配金額1,350,436 元，依法以本院105 年度存字第
111 號提存在案。㈡被告黃陳美香為被告陳見美之胞姐。
㈢被告2 人就被告陳見美所有系爭不動產，有於104 年2 月24
日辦理系爭抵押權設定登記。（本院卷第59頁）㈣被告黃陳美香曾分別於103 年3 月12日、4 月14日、7 月14
曰、7 月18日、10月15日，自其所有國泰世華銀行屏東分行帳戶（帳號：000000000000 )內，提領10萬元、16萬元、25萬元、20萬元、100 萬元。另被告黃陳美香曾於103 年9 月30日以其國泰人壽保險保單借款合計30萬元。
四、本院之判斷：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民事訴訟法第247 條第1 項、民法第242 條第1 項、第24
4 條第1 項、第4 項前段分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例參照。
㈡本件原告主張被告2 人就被告陳見美所有系爭不動產，有於
104 年2 月24日辦理系爭抵押權設定登記，惟被告2 人間並無系爭借貸關係存在等語，惟為被告否認，並為上揭辯解，經查：
⑴被告黃陳美香就其辯稱有於上揭時間陸續借款予被告陳見美
之事實，業據被告黃陳美香提出系爭借據、系爭本票及國泰世華銀行屏東分行帳戶存簿明細、保單借款資料為證（本院卷第18、19頁、第71至77頁，原告對於系爭借據及系爭本票之真正不予爭執，本院卷第58頁背面），而依系爭借據內容所載，係被告陳見美有向被告黃陳美香借貸200 萬元，又依上揭存簿明細及保單借款資料所載，被告黃陳美香確有分別於103 年3 月12日、4 月14日、7 月14日、7 月18日、10月15日，自其所有上揭銀行帳戶內，各提領10萬元、16萬元、25萬元、20萬元、100 萬元，及曾於103 年9 月30日以其國泰人壽保險保單借款合計30萬元之事實（即如兩造不爭執事項㈣所載）。
⑵又被告2 人經本院隔離詢問，被告黃陳美香陳述：（問：是
否陸陸續續借錢給陳見美？）是，陳見美原本說要把房子給伊抵押，陸陸續續跟伊借錢。（為何借錢給陳見美？）因為陳見美開服飾賣場，共4 間店面寬的賣場，陳見美先生開麵攤，有賣自助餐、滷味等小吃，需要金錢週轉。（問：借款有無約定利息？）沒有約定利息。（問：陳見美沒有還款為何還持續借款給她？）伊也是做服飾批發的工作，伊知道服飾要換季，所以需要現金，且陳見美也有說她要把房子給伊抵押。（問：為何103 年10月15日借陳見美100 萬元，抵押權遲至104 年2 月24日才辦理登記？）伊有要求陳見美去辦，但是陳見美都說她沒有空，伊印象中有跟她提過兩次要去辦登記，104 年農曆年過完後伊就去辦了。（問：是否到目前都沒有還款？）沒有還。（問：妳是否每筆都領現金借款給陳見美？）伊都是領現金，叫陳見美來伊家拿，每一筆都是這樣，伊沒有匯款的習慣等語；陳見美亦陳稱：（問：是否記得向黃陳美香借款之時間及金額？）103 年3 、4 月開始借的，借的金額不太清楚，一開始前後借了100 萬，借的金額小的時候沒有設定抵押權，後來快要過年了，伊有跟黃陳美香借週轉金，金額比較大，有跟黃陳美香說伊的房子要給他抵押，黃陳美香說要伊給她保障，就有跟伊說要設定抵押權，最後跟黃陳美香借100 萬元，總共金額是200 萬。（問：有無約定利息？）伊有想說要給黃陳美香，但是黃陳美香說先讓伊週轉，等到有賺錢後再多少貼補她一點。（問：有無還款？）沒有還款。（問：黃陳美香如何將錢給妳？）伊要週轉的前2 、3 天會打電話跟黃陳美香說，黃陳美香同意之後伊就去她家跟她拿，她每一筆都是現金給伊，伊去的時候黃陳美香的先生也在。（問：系爭本票、系爭借據是否妳寫的？）是伊寫的。（問：最後一筆借款100 萬元是103年10月15日給妳，為何遲至104 年2 月24日才去辦理抵押權登記？）因為當時伊在忙進貨，快過年黃陳美香也不好意思跟伊催，是後來黃陳美香的先生說要有保障，過完年之後就去辦理抵押權設定等語（本院卷第79頁背面至81頁），又證人即被告黃陳美香之配偶黃○○於本院證稱：（問：陳見美之前是否有跟你太太借錢？）有，103 年3 月就開始跟伊太太借了，陸陸續續借好幾次，都借10幾萬，詳細金額伊不清楚，只有大筆100 萬元的伊知道，100 萬是103 年10月間借的。（問：為何借給陳見美？）因為陳見美在開服飾店，需要錢週轉。（問：你太太如何借她？）都是現金借陳見美，每次借錢都是陳見美來伊家拿錢。（問：你如何知道陳見美來你家拿錢？）伊在家裡做板金，所以陳見美來拿錢的時候伊都有看到。（問：陳見美有無償還？）都沒有還錢。（問：你們是否有跟他催討？）伊有叫陳見美的房地產給伊抵押，讓伊有保障。（問：每次交付借款的時間是何時？）大概是中午11點多到12點間。（問：是否知道黃陳美香拿保單質借之情況？）伊知道，因為保單借錢伊是保證人，那時黃陳美香需要錢投資。（問：陳見美來借款多次，大概金額是否知道多少？）大概都10多萬、20萬、30萬，只有大筆的100萬元伊比較有印象。陳見美總共欠200 萬元等語（本院卷第
118 頁背面至120 頁）。是依上揭被告2 人隔離詢問後之陳述，被告2 人就被告陳見美有陸續向被告黃陳美香借款多次、借款緣由、未約定利息、每次借款均為現金給付、借款總額為200 萬元、系爭抵押權設定登記係為提供借款之擔保等情，均大致相符，且與證人黃○○上揭證稱被告黃陳美香確有借款多次予被告陳見美、每次借款均為現金給付、系爭抵押權設定係為保障借款債權等語，亦相符合，再佐以原告提出之上揭系爭借據、本票及銀行帳戶存簿明細及保單借款等客觀事證，堪認被告2 人辯稱渠等間有系爭借貸關係存在，系爭抵押權設定登記係被告陳見美提供之擔保等語，應可採信，況原告並未提出其他事證足以反證被告2 人上揭陳述、證人黃○○之證述及系爭借據、本票及銀行帳戶存簿明細及保單借款等事證，係屬虛偽不實，則原告主張被告2 人間並無系爭借款關係存在，系爭抵押權之設定行為係無償行為等語，自不足採。
⑶另原告質疑為何被告2 人於借貸當時未辦理系爭抵押權設定
登記一節，被告2 人就此辯稱：係因礙於姊妹情誼且因生意繁忙等語，而被告2 人最後一筆借款為103 年10月15日，嗣被告2 人於104 年2 月24日辦理系爭抵押權設定登記，時間相距僅約4 月餘，期間並非久長，且被告2 人所辯因礙於姊妹情誼而未立即辦理設定登記等語，尚未違反常情，是原告上揭主張，不足為採。至於原告提出之催討函文2 份及逾期放款催收紀錄卡1 份（本院卷第26至28頁），僅能證明原告有於104 年1 月22日以函文方式向被告陳見美及陳○○催討還款，及於同年1 月26日以電話向被告陳見美催討之事實，而被告黃陳美香已否認有知悉被告陳見美、陳○○向原告借款之情事，是原告所提上揭事證亦不足以證明被告2 人間並無系爭借貸關係存在，一併敘明。
㈢次按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分
配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」，強制執行法第39條第1 項、第41條第
1 項前段分別定有明文。本件原告主張被告2 人間並無系爭借款關係存在，系爭抵押權之設定行為係無償行為等語，不足為採，業如上述，則本院民事執行處將被告黃陳美香之系爭抵押權列入分配，即系爭分配表次序第6 項、第12項合計被告黃陳美香應受分配1,350,436 元，於法並無不合，原告提起本件分配表異議之訴，並主張應將上揭被告黃陳美香受分配部分應予剔除，不應受分配云云，自屬無據，不足為採。
五、綜上所述，被告已提出證據證明被告2 人間有系爭借貸關係存在，且被告陳見美將系爭不動產辦理設定系爭抵押權予被告黃陳美香，係作為系爭借貸之擔保，並非無償行為，原告上揭主張被告2 人間並無系爭借貸關係存在，被告2 人所為系爭抵押權設定行為係屬無償行為等語，均不足為採。從而，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在、請求塗銷系爭抵押權設定登記及依據民法第244 條第1 項、第4 項規定、最高法院51年台上字第3528號判例請求撤銷系爭抵押權之設定行為及依據強制執行法第41條等規定提起分配表異議之訴，而為上揭先、備位之聲明，自均為無理由，應予駁回。
六、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第三庭 法 官 呂憲雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
書記官 林依靜