臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第137號原 告 唐爽麗訴訟代理人 蔡豐徽律師被 告 屏東縣萬丹鄉公所法定代理人 劉昭相訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國105 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號121-A001部分面積六五點二五平方公尺之柏油路面刨除後，將上開土地全部返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾柒萬玖仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾參萬玖仟參佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有人，系爭土地於民國68年7 月25日時尚種植樹木，並無開闢屏東縣○○鄉○○路○ 段○○巷道路。系爭土地所在之部落，本有另二處出入口可供通行，其一係由成功街
2 段92巷通往丹榮路、其二係由成功街2 段92巷通往成功街
2 段，惟上開部落內住戶，為謀自己通行之便利，節省自己通行時間，未經原告前手所有人同意，擅自於81、82年間成功街2 段開闢時，將系爭土地上之樹木移除後鋪設柏油通行。復於98年間，被告萬丹鄉公所竟以原鋪設柏油破損為由，重新鋪設如屏東縣屏東地政事務所102 年3 月22日屏所地二字第10230334700 號函覆複丈成果圖（下稱附圖）所示編號121-A001部分面積65.25 平方公尺之新柏油路面（下稱系爭巷道），已侵害原告所有權甚鉅。經原告函詢屏東縣政府後函覆，系爭土地不具既成道路之要件；再者，即便證人即系爭土地前手李福財與訴外人林崑榮曾於54年間簽訂契約約定系爭巷道供林崑榮行走（下稱系爭契約），然系爭巷道於81年間出口位置已經改變，目前系爭巷道出口位置更偏北側，並不符合公用地役關係中年代久遠未曾中斷之要件，且系爭巷道僅有該部落之居民會行走，不符合不特定人通行之要件。又該部落居民可經由上述二出口通行至丹榮路及成功街2段，不可為一時便利逕於系爭土地上鋪設柏油開闢道路供人通行，致原告不能於系爭土地上建築房屋做使用收益，已損及原告之所有權。綜上，原告本於民法第767 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：除供擔保為假執行之金額外，餘如主文所示。
二、被告則以：系爭巷道原為林崑榮於54年5 月25日向原地主李福財購買作為供公眾通行之道路使用。原告於99年6 月14日向地主李福財購買取得系爭土地時，系爭巷道即已存在。系爭土地上之既成道路鋪設柏油路面之時間約為60幾年間，年代久遠。被告係因該道路年久失修，於98年1 月8 日委託昌盛公司刨除舊柏油路面重新鋪設。按一般人買賣土地前必然會勘查、鑑界，原告於買賣時已知系爭土地上已有供不特定公眾通行之既成道路，仍先買受應有部分270 分之184 ，復於104 年4月17日買受剩餘之270 分之86，顯見原告於買賣之時，已知系爭土地存有既成道路之狀態，而仍願購買，復提起本件訴訟，故顯然違反民法第148 條之誠信原則，而屬權利濫用。
再者，本院於審理101 年度訴字第651 號排除侵害案件（下稱101 訴651 案件，原告已撤回起訴）時，萬丹鄉公所職員亦到庭陳述：系爭土地於40年前即已存有道路，約10幾戶之住戶均利用該道路而通行。足證系爭土地供公眾通行之事實存在已久，且於通行之初未遭土地所有權人阻止之情事，並為該部落住戶及不特定人通行之必要，應成立公用地役關係等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利益之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項及爭點：
㈠、本件不爭執事項：（見本院卷二第43頁正反面）⒈ 系爭土地（重測前同段217 地號）於54年間本為訴外人李春
輝所有，後於90年8 月30日由訴外人施月理、李福明、李福財、李易芝、李淑美因分割繼承取得所有權，上開五人於99年6 月30日將系爭土地出賣給原告及訴外人廖蘇秀月，廖蘇秀月再於104 年4 月17日將系爭土地之應有部分出賣給原告。
⒉ 系爭土地如附圖所示之編號121-A001（面積65.25 平方公尺
）部分為系爭巷道，即現今之成功街2 段10巷出口。系爭巷道目前尚未被屏東縣政府認定為既成道路。且依本院94年執字第6444號卷第107 至109 頁照片所示，系爭巷道95年間即與現況相符。
⒊ 屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前同段219-1 地號
土地）本為李福財所有，於54年9 月14日以買賣為原因登記給林焜榮與林鑽榮。李福財（法定代理人：李春輝）與林崑榮曾於54年5 月20日簽訂如本院卷一第160 至161 頁之系爭契約書。
⒋ 系爭成功街2 段10巷除現今出口處（系爭巷道部分）以外，其餘內側部分確實至少於91年間即為供人行走之巷道。
㈡、本件爭點為：⒈ 系爭巷道是否為李福財與林崑榮於系爭契約中約定應留道路
共同使用之部分？系爭契約是否會拘束原告？⒉ 系爭巷道是否符合公用地役關係成立要件？原告主張被告無
合法占有權源，請求被告排除侵害並返還系爭土地，是否有理？
四、本院得心證之理由：
㈠、系爭契約基於債之相對性，應不拘束原告：⒈ 按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。經查，原告主張系爭土地為其所有，系爭土地上如附圖所示編號121-A001部分面積65.25 平方公尺之系爭巷道為被告於98年間所設置等情，為被告所不爭執，復據原告提出系爭土地之地籍圖謄本、土地所有權狀、現場照片為證（見本院卷一第10至11頁、第47至51頁、第96至97頁），並有被告提出之工程結算驗收證明書、工程施工照片等件可佐（見本院卷一第39至40頁），且經本院會同兩造至現場勘驗，製有勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷一第169 至171 頁、第17
4 至188 頁），是原告此部分之主張，堪先認定為真實。⒉ 被告以前詞為辯，並主張系爭土地前手李福財於54年間與訴
外人林崑榮簽訂系爭契約，將系爭巷道給居民行走等情，為原告所否認，依前揭說明及舉證責任分配之法則，自應由被告就其主張之上開有利事實，負舉證之責。被告就此主張除提出系爭契約為證外（見本院卷一第160 至161 頁），並經證人李福財於本院審理時證述：我印象中有將系爭土地給後面的一家人走，但不是賣給他們，只是提供系爭土地給他們過路。我父親將後面的土地賣給他們蓋房子，再提供一塊地給他人過路通行等語；證人林鑽榮於101 訴651 案件中證述：系爭契約所示之不動產是我大哥林崑榮買的，我住的地方是成功街2 段10巷39號，前面的巷道，之前是我哥哥跟地主買的，還有買房子前面那條路，這樣才可以出入，在成功街尚未開設前，是通到現在的和平東路，這樣才可以進出等語明確（見本院卷一第82頁、第151 至152 頁）。由上開證人所述及系爭契約書可證，系爭土地前手李福財與林崑榮確實曾有通行土地之約定。然查，系爭契約的內容關於買賣不動產標示為○○○鄉○○段○○○ ○號（即今日同段134 地號）之內靠西北方，即西南至乙方（即李福財）既有房屋（三間厝）為止. . . 」；關於通行土地部分係約定「本件買賣土地靠東南方自買賣土地起至頂林子路為止，乙方應留道路寬玖台尺為甲、乙方共同使用. . . 」，此有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第160 至161 頁），則僅憑系爭契約之內容，實難以判斷系爭巷道是否包含在系爭契約約定之通行範圍。又即便系爭巷道也屬系爭契約約定之通行範圍，然系爭契約之當事人為林崑榮及李福財，基於債之相對性，系爭契約對原告並無拘束力，被告以此作為其開設系爭巷道之正當權源，實屬無據。是被告所執之見，容有誤會，尚難憑採。
㈡、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書），此觀最高法院87年台上字第1842號判決意旨即明。是以私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照），亦有最高法院88年台上字第3479號判決意旨可參。
是非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，而所有權人對於第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役權之土地。本件原告主張被告在系爭土地如附圖所示編號121-A001部分上鋪設系爭巷道，係無權占用系爭土地，請求被告應將系爭巷道剷除並恢復原狀後，將系爭土地返還原告等情；為被告所否認，並以抗辯系爭土地如附圖所示編號121-A001 部分係為供公眾通行之既成道路而具有公法上公用地役關係存在等情詞置辯。經查：
⒈ 原告主張系爭巷道於81年間出口位置已經改變，目前系爭巷
道出口位置更偏北側，並不符合公用地役關係中年代久遠未曾中斷之要件，且系爭巷道僅有該部落之居民會行走，不符合不特定人通行之要件。又該部落居民可經由成功路2 段92巷通行至丹榮路及成功街2 段，不可為一時便利逕通行系爭巷道等語，被告則辯稱：系爭巷道出口位置自60年來並無改變，僅係因成功街2 段於81年間開闢故吃掉本來一部份巷子，且照片會因拍攝角度不同等因素而有差異，又成功街2 段92巷通往成功街2 段處為私有土地，地主可能不給居民通行，亦只有鋪設碎石子路，丹榮路部分則為排水系統，無法出入，且成功街2 段10巷內福德祠，常有信眾前來參拜祭祀，符合不特定人通行之要件云云，並提出照片為證（見本院卷一第178至188頁）。
⒉ 經查，系爭巷道往內走有住家及福德祠，福德祠後面為水溝
用地，有1 個路口可通行至丹榮路，福德祠位於92巷右邊（南邊），92巷可通到成功路2 段，成功街2 段10巷共有6 至38號、27至35號共15戶，而10巷連接之92巷內亦有6 至37號共7 號住戶等情，業經本院會同兩造到場勘驗屬實，製有本院勘驗筆錄及現場照片、屏東縣門牌電子地圖查詢系統在卷可稽（見本院卷一第169至171 頁、第174 至179 頁、第182至188 頁）。
⒊ 觀系爭巷道為成功街2 段10巷之出口，往內可連接92巷，巷
道內共有22戶住戶及福德祠，且成功街2 段10巷於系爭巷道處除連接92巷外，並無連接任何鄰近道路（連接丹榮路處為92巷），此有電子地圖查詢系統在卷可證（見本院卷一第17
6 頁），由此可證系爭巷道僅有成功街10巷之住戶會通行，一般不特定人並不會通行系爭巷道，被告雖辯稱92巷內福德祠之信眾會進來祭祀，此為不特定人云云，然福德祠位於92巷旁，已如前所述，故若有不特定信眾要參拜，應係通行成功街2 段92巷較為便利。被告亦無法另行舉證系爭巷道有何除了住戶外之不特定人通行之必要，故系爭巷道並不符合公用地役關係「不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時」之要件。又成功街2 段10巷及92巷之住戶尚可經由92巷通往成功街2 段，自不能僅因距離較近、較便利等因素即限制原告使用系爭土地之權利，被告雖辯稱成功街2 段92巷為私有地，地主可能妨礙通行云云，然如因此導致住戶之土地成為袋地，此為住戶應主張確認通行權存在之問題，乃屬另事，尚不足以認定系爭巷道符合公用地役關係要件。
㈢、被告另抗辯主張系爭巷道乃為通行所必要，被告請求除去之，縱或有據，亦屬權利濫用等語。惟按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。申言之，綜合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利濫用。本件原告請求被告剷除系爭巷道，係為維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，縱影響巷道內住戶現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果，尚不得僅以原告提起本件訴訟，即遽指原告行使權利係專以損害他人為主要目的，且原告提起本訴勝訴之結果，將直接使得原本受侵害之所有權因而重新恢復圓滿，且巷道內住戶尚可通行成功街2 段92巷，已如前述，故原告主張權利對住戶造成之損失並非嚴重。至於原告於買受系爭土地時已知道系爭巷道之事仍選擇購買，其可能係想取得所有權後再處理他人無權占用之事，本屬其自由支配之範疇，不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，原告請求被告移除系爭巷道並返還土地乃權利之正當行使，無違反誠信可言，尚不能認原告依民法第767 條第1 項規定行使所有權排除侵害請求權係權利濫用，原告請求被告移除系爭巷道並返還土地，雖不免使被告喪失利益，然原告並非以損害被告為主要目的，揆諸前開說明，原告請求被告移除系爭巷道並非權利濫用。
㈣、依上，系爭巷道不符合公用地役關係成立要件，原告並無權利濫用情事及容忍義務，被告所提之事證及理由，均無從證明其在系爭土地上鋪設系爭巷道係屬有權占有，而原告為系爭土地之所有權人，其援引民法第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭巷道之柏油路面除去，並將該占有土地返還原告，核屬有理，應予准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項前段規定，請求被告應將如附圖所示121-A001部分面積65.25 平方公尺之柏油路面剷除，並將系爭土地返還與原告，為有理由，應予准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為有理由，訴訟費用應由敗訴之被告負擔。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張紘帷法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 張彩霞