臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第375號原 告 洪秀梅訴訟代理人 薛國棟律師被 告 洪順裕訴訟代理人 吳澄潔律師上 一 人複 代理人 張錦昌律師上列當事人間所有權回復登記事件，本院於民國106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828 條第2 項所明定。如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院89年度台上字第1934號裁判要旨可資參照）。經查，原告主張坐落於屏東縣○○市○○段○○段○○○號土地及其上同段179 建號、門牌號碼為屏東市○○路○○號建物，所有權權利範圍均全部（下稱系爭不動產）為訴外人即兩造之母親洪張來春之遺產，僅係借名登記於被告名下，原告與訴外人即兩造之父親洪山田皆為洪張來春之繼承人，原告主張系爭借名登記契約已因洪張來春於民國102 年12月6 日死亡而消滅，依民法第179 條、第767 條及類推適用第541 條第2 項規定，請求被告將系爭不動產所有權回復登記予原告及洪山田公同共有。洪山田雖亦為洪張來春之法定繼承人之一，然洪山田目前輕微失智，且由被告照顧中，此為兩造所不爭執，故應屬前揭實務見解中「事實上無法得公同共有人之同意」之情形，故原告自得以其名義而就所主張繼承之公同共有遺產行使權利而單獨提起本件訴訟，原告之當事人適格，並無欠缺，併此敘明。
二、原告主張：系爭不動產原為洪張來春所有，因洪張來春擔心其繼承訴外人即原告妹妹洪錦雀與彰化銀行之連帶保證債務（即臺灣臺北地方法院98年重訴字第266 號民事判決），會導致系爭不動產遭強制執行，遂於96年3 月7 日將系爭不動產以借名登記方式移轉登記予被告，形式上被告僅係出名人，而系爭不動產實際所有權人仍為洪張來春，且觀諸被告先前提出其自稱係洪張來春於102 年2 月14日書寫之手稿（下稱系爭手稿）內容：「本人張來春所贈予兒子之仁愛路58號透天店面乙間，現登記於大兒子洪順裕名下，待本人百年後，所繼承比率為洪順裕百分之六十（百分之二十為大孫洪慶宇），洪順宏為百分之四十。」，亦可證明系爭不動產之實際所有權人仍為洪張來春。而洪張來春於102 年12月6 日死亡，其與被告間就系爭不動產之借名登記關係因此消滅，縱認系爭借名登記法律關係不因洪張來春死亡而消滅，原告亦以起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示。系爭不動產既屬洪張來春所有，自屬洪張來春之遺產，又洪張來春第一順位繼承人有兩造、洪山田、訴外人洪順宏及張邱球，然被告、洪順宏及張邱球皆已拋棄繼承。基此，系爭不動產應為原告及洪山田2 人繼承為公同共有，原告爰以系爭不動產所有人之地位，依民法第179 條、第767 條及類推適用第541 條第2 項之規定提起本件訴訟，並聲明：被告洪順裕應將系爭不動產，於96年3 月7 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告及洪山田公同共有。
三、被告則以：系爭不動產係於61年間，由洪山田購買後登記予洪張來春名下，於96年間，洪張來春因擔心老人年金有排富條款，且感念伊與弟弟洪順宏為家庭支出各種開銷，遂打算將原本百年後欲分配予伊、洪順宏、長孫洪慶宇之系爭不動產提前贈與於伊、洪順宏及洪慶宇，然為了規避贈與稅且因當時洪順宏經濟狀況無法負擔相關稅捐，洪張來春聽從代書之建議，於96年3 月7 日以買賣為原因過戶給被告，並因系爭不動產當時市價為新臺幣（下同）700 萬元，洪張來春以公告現值270 萬元出售予被告，形同半買半送。被告並於10
2 年8 月1 日、103 年8 月12日分別匯款買賣價金99萬9,00
0 元、74萬元至洪順宏郵局帳號00000000000000號、臺灣企銀帳號00000000000 號帳戶，此二帳戶為洪山田及洪張來春向洪順宏借用。又系爭不動產自79年2 月19日起即由被告經營「大裕廣東鴨庄」（後改名為大裕好吃雞肉），系爭不動產經被告使用、處分已經長達25年，與單純出借名義不同。
102 年間洪張來春為了避免原告回來爭產，遂由洪張來春口述，被告書寫系爭手稿，並由洪張來春簽名，表示系爭不動產係要贈與給伊、洪順宏及洪慶宇。嗣後因洪順宏表示系爭不動產不用登記給其，用其分得比例之市價補償即可，伊便於102 年7 月29日匯款378 萬元至洪順宏臺灣企銀帳號00000000000 號帳戶（下稱臺灣企銀帳戶），系爭不動產並非借名登記等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
四、本件不爭執事項及爭點：
㈠、本件不爭執事項：⒈ 系爭不動產本為洪張來春所有，於96年3 月7 日以買賣為原因移轉登記給被告。
⒉ 洪張來春於102 年12月6 日過世，被告、洪順宏及張邱球皆拋棄繼承，目前第一順位繼承人為原告及洪山田。
⒊ 系爭不動產從79年開始就由被告經營便當店至今。
㈡、本件爭點為：⒈ 被告與洪張來春間就系爭不動產是否有借名登記關係？⒉ 原告主張終止借名登記關係，請求被告塗銷系爭不動產於96
年3 月7 日之所有權移轉登記，並回復登記為原告及洪山田公同共有，是否有理？
五、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事裁判意旨參照）。惟借名登記既為契約之一種，自須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院102 年度台上字第1233號民事裁判參照）。本件原告主張被告與洪張來春間就系爭不動產所有權有借名登記關係存在，既為被告所否認，並以前詞置辯，自應由原告就被告與洪張來春間有上開借名登記關係之事實負舉證責任。
㈡、原告主張被告與洪張來春間就系爭不動產所有權有借名登記關係存在，業據其提出系爭手稿翻拍照片為證（見本院卷第19頁），然查，觀諸系爭手稿之內容：「本人張來春所贈予兒子之仁愛路58號透天店面乙間，現登記於大兒子洪順裕名下，待本人百年後，所繼承比率為洪順裕百分之六十（百分之二十為大孫洪慶宇），洪順宏為百分之四十。」，已明確提到系爭不動產係黃張來春贈與給兒子即被告及洪順宏，且證人即兩造之弟弟洪順宏亦於本院審理時證稱：其實我母親本來就打算把系爭不動產給我們兩兄弟及長孫，剛好遇到排富條款問題才將系爭不動產過戶給被告，當時代書建議用買賣的方式，並以公告地價200 多萬元為價金，她從頭到尾都沒有說要分給原告，系爭手稿是因為母親得病時，想讓原告死心才寫的，被告後來有匯378 萬給我等語明確（見本院卷第80至84頁）。查系爭手稿之內容與證人洪順宏之證詞皆與被告前開抗辯相符，且洪張來春及洪山田長期與被告同住，接受被告及證人洪順宏扶養等情，此經證人即兩造之外甥女張邱球於臺灣屏東地方法院地檢署104 年度他字第1508號偽造文書案件（下稱屏東地檢署104 他1508號案件）104 年8月12日訊問程序中證述明確，有前揭期日筆錄在卷可稽（見本院卷第95頁），則依我國傳統觀念，父母接受兒子扶養並將財產給兒子做為代價，實屬合理。足見被告抗辯洪張來春係因為家庭各種支出、扶養費皆係伊與弟弟負擔，才把系爭不動產半買半送給渠等等語，實屬有據。
㈢、原告雖主張洪張來春係因為繼承洪錦雀之連帶保證債務，擔心系爭不動產遭強制執行才借名登記予被告名下云云，然此致多可以解釋洪張來春為何急著先過戶給被告，尚不足以推定洪張來春與被告間有借名登記關係，蓋洪張來春亦可能係真的想贈與給被告。原告復主張系爭不動產於96年間即過戶，為何被洪張來春於102 年間才寫系爭手稿，顯不合理云云，被告則抗辯洪張來春係因為當時重病，擔心原告回來爭產才寫系爭手稿等語。經查，證人張邱球於屏東地檢署104 他1508號案件104 年8 月12日訊問程序中證述：原告很久沒有在初二回外婆（即洪張來春）家吃飯，外婆有跟我說她跟大姨（即原告）很久沒有回來家裡吃飯，我覺得原告身為外婆的女兒，沒有初二回娘家吃飯，關係應該不好等語明確，此有前揭期日筆錄在卷可稽（見本院卷第95頁），顯見被告抗辯原告與洪張來春之感情並不和睦等詞並非無據，則被告抗辯洪張來春擔心原告在其過世後對其處理系爭不動產有意見，避免紛爭而再度將其本意書寫成系爭手稿等語，衡情實屬合理
㈣、又系爭不動產於79年開始即由被告經營便當店至今等情，為兩造所不爭執，顯見被告對系爭不動產確有實際使用行為，與單純出借名義之情形顯不相同。再者，證人洪順宏於本院審理時證稱：在洪張來春寫系爭手稿沒多久後，被告即有匯系爭不動產其分得比例部分之價金378 萬給伊等語明確（見本院卷第82頁），業據被告提出洪順宏臺灣企銀帳戶存摺影本為證（見本院卷第93頁正反面），查若非被告要補償洪順宏分得系爭不動產部分之對價，應不會無故匯款給洪順宏，且匯款時間為102 年7 月29日，亦與系爭手稿書寫時間102年2 月14日相近，可見被告與證人洪順宏所述皆與實情相符。此外，原告復未能另行舉證被告與洪張來春間就系爭不動產間有借名登記關係存在，則原告主張被告與洪張來春間就系爭不動產有借名登記關係存在云云，為無可採。原告主張基於繼承之法律關係，依民法第179 條、第767 條及類推適用第541 條第2 項之規定終止借名登記關係，並請求被告塗銷系爭不動產於96年3 月7 日之所有權移轉登記，回復登記為原告及洪山田公同共有，實屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，依原告所提上揭事證，並無法證明被告與洪張來春間就系爭不動產有借名登記關係存在，則原告依據繼承、民法第179 條、767 條及類推適用第541 條第2 項等規定，請求被告塗銷系爭不動產於96年3 月7 日之所有權移轉登記，回復登記為原告及洪山田公同共有，並無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 張彩霞