臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第379號原 告 施凱馨被 告 李柏汶
李勝鴻李嘉華黃庭恩上列三人訴訟代理人 李素珠上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國105 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件原告原以李素珠、李柏汶、李勝鴻、李嘉華、黃庭恩為被告提起本件訴訟。嗣於本件審理中，撤回對李素珠之訴，而為被告李柏汶當庭同意（見本院卷第104頁），揆諸上開規定，經核與法尚無不符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。經查，本件原告主張其所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○○號面積87平方公尺之土地及其上建物（同段000 建號、門牌號碼：屏東縣屏東市○○街○ 段○○○ 巷○○弄○○號，下合稱系爭房地），於民國90年12月17日經前手即原告之母訴外人李素珠設定第二順位抵押權予原告之外祖母訴外人朱由，擔保債權金額為新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭抵押權），然李素珠與朱由間並無何債權債務關係，上開抵押權僅因李素珠當時出家皈依佛門，朱由恐其將系爭房地捐贈廟門，故設定系爭抵押權防患未然。李素珠與朱由間既未有債務，則系爭抵押權即無所附麗，應予塗銷等情，為被告李柏汶否認，則系爭抵押權所擔保之債權於兩造間是否存在確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態，得以確認判決加以除去，故原告提起本件確認之訴，於法有據，應予准許。
三、本件被告李勝鴻、李嘉華、黃庭恩經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告所有系爭房地係於92年2 月10日經李素珠以買賣為原因
，於同年3 月12日辦理所有權移轉登記予伊，而系爭房地亦經李素珠於90年12月17日設定擔保債權金額200 萬元之第二順位普通抵押權（收件字號：屏登字第000000號）予朱由，然系爭抵押權之設定原因為李素珠出家，朱由恐其將系爭房地捐贈廟門，故設定系爭抵押權以防上情，嗣原告繼受系爭房地，李素珠與朱由間並無債務關係，系爭抵押權因主債權不存在而失所附麗，而朱由又已於103 年11月21日去世，應由其繼承人即被告李柏汶、李勝鴻、李嘉華、黃庭恩（下稱被告李柏汶等4 人）就系爭抵押權辦理塗銷登記事宜。
㈡對被告李柏汶抗辯之陳述：朱由確曾資助李素珠及其友人蔡
登科130 萬元，惟朱由與李素珠係母女關係，而李素珠如需錢孔急，朱由定義無反顧出錢幫助，此為人倫天性，誠如被告李柏汶亦曾因金錢調度所需求助其母朱由，朱由出錢助其度過困難，根本無借款仍須返還之意思，故朱由日常生活幫助李素珠之金錢，亦為贈與而無請李素珠返還之意甚明等語，爰依消費借貸及繼承之法律關係，提起本件消極確認之訴。並聲明：⒈確認被告李素珠與李泊汶、李勝鴻、李嘉華、黃庭恩於繼承被繼承人朱由就系爭房地，於民國90年收件號屏登字第000000號，擔保債權金額200 萬元之債權及系爭抵押權均不存在。⒉被告李泊汶等4 人應將系爭抵押權辦理塗銷登記。
二、被告部分：㈠被告李柏汶則以：李素珠以系爭房地設定予朱由之系爭抵押
權，確為李素珠與友人即訴外人蔡登科共同向朱由借貸200萬元，而設定予朱由之物上擔保，另方面係李素珠出家在即，朱由恐因李素珠將系爭房地捐贈廟門，縱合上述情事而設定系爭抵押權。又被告李柏汶確曾向朱由借貸，然上開借貸款項業已清償，故朱由未在被告李柏文名下之土地建物設定抵押權，而上開朱由資助李素珠之200 萬元，係因李素珠另一坐落於嘉義縣○○市○○○段○○○○○號及其上建物（門牌號碼：嘉義縣○○市○○路○○○ 號2 樓之2 ），分別於90年11月12日、91年8 月28日被查封並登記在案，而朱由亦分別借貸100 萬元予李素珠、蔡登科，使債權人撤銷查封，並提出嘉義市地政事務所上開房地之異動索引以為證。故實際向朱由借款人為李素珠及蔡登科，朱由與蔡登科無任何關係，其借款200 萬元予李素珠、蔡登科且保障其債權之措施，自非能與朱由借款予伊相提並論等語，以為置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李勝鴻、李嘉華、黃庭恩未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等前到場陳述略以：同意原告請求。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告所有系爭房地於90年12月17日設定系爭抵押權予朱由，
存續期間自90年12月13日至92年12月13日，此有系爭房地登記第一類謄本在卷可證（見本院卷第84頁至第85頁）。
㈡朱由曾資助李素珠至少130萬元。
㈢上開金額係朱由協助李素珠處理李素珠所有坐落嘉義縣○○市○○路○○○ 號2 樓之2 房地撤銷查封事宜。
四、本件之爭點：原告主張其所有系爭房地設定之系爭抵押權並無主債權存在，意即朱由幫助李素珠之金錢，原因係贈與而非借貸，故系爭抵押權因無主債權存在失所附麗，被告李柏汶等4 人本於繼承之法律關係，繼承朱由為系爭房地抵押權人之地位，自應負塗銷系爭抵押權義務等語，為被告李柏汶所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭點厥為：朱由與李素珠間是否存有債權債務關係？原告請求確認系爭抵押權與其所擔保之債權均不存在，並塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
五、本院之判斷：㈠原告主張其所有系爭房地上有系爭抵押權設定且被告李柏汶
等4 人依繼承之法律關係為抵押權人之事實，業據其提出繼承系統表、戶籍謄本、系爭房地土地及建物登記第一類謄本等件（見本院卷第6 頁至第17頁）附卷可稽，復經本院函查朱由繼承人繼承情形及函調系爭抵押權設定事宜卷證檔案，經屏東縣屏東地政事務所於105年7月25日以屏所地一字第0000000000號函函附系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書、印鑑證明及身分證等資料在卷可佐（見本院卷第30頁至第31頁、第46頁至第54頁），應堪信原告上開主張之事實為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年臺上字第170 號判例意旨可資參照。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，此亦有最高法院19年上字第2345號判例意旨可參。
本件原告否認被告李柏汶等4 人200 萬元之債權存在，依舉證責任分配原則，如被告抗辯對原告有系爭抵押權登記所擔保之200 萬元債權存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己事實，先負舉證責任。
㈢經查，被告李柏汶所提李素珠所有坐落嘉義縣○○市○○路
○○○ 號2 樓之2 房地異動索引表，該房地確分別於90年11月12日、91年8 月28日遭受查封登記，又分別於91年2 月21日、92年5 月27日塗銷查封登記（見本院卷第86頁），而被告李柏汶復提出其於105 年11月間與蔡登科、訴外人盧貴香（蔡登科之妻）談話錄音光碟，經本院勘驗該光碟內容，蔡登科僅承認與李素珠向朱由借貸100 萬元撤銷查封登記等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第146 頁至第148 頁），足徵李素珠與蔡登科處理上開房地查封事宜，曾向朱由借款100 萬元乙節為真實，被告李柏汶辯稱：朱由借款予李素珠等情，洵屬有據。
㈣證人蔡和翰即李素珠之子朱由之孫，於105 年12月6 日到庭
證稱：「（問：李素珠當初購買屏東市房子，設定抵押權給朱由，是否真的有向朱由借款？）就我所知，李素珠確實有跟朱由拿錢，大約200 萬元，這是借款」、「（問：你如何得知是借款？）每年只要我回屏東，朱由看到我十句有三句都會提到，錢借給李素珠就拿不回來了，我覺得朱由覺得錢借出去就拿不回來了，很像是要我還，我覺得有精神壓力」、「（問：你有無聽過李素珠出家前提到他曾經跟朱由借錢？）我母親李素珠說他已經把錢還清了，這大約是我大學的時候。因為當時李素珠跟朱由在爭吵這件事情，李素珠說他已經還清了，沒有這件事情」等語（見本院卷第125 頁至第
126 頁），為原告所否認。本院認證人蔡和翰身為消防人員之公務員，其為原告之弟，被告李柏汶之姪，與兩造均有親屬關係，且與兩造均無怨懟，其證言之客觀性與憑信性自應較一般人為高，本院認上開蔡和翰之證言，應堪憑採。
㈤系爭抵押權係於90年12月17日設定，而原告於92年3 月12日
移轉登記為系爭房地所有權人，原告於移轉登記後，應知悉系爭房地上有系爭抵押權存在，而朱由係於103 年12月11日去世，自92年以降，十餘年間，原告均未請朱由塗銷系爭抵押權登記，反於朱由去世後，於105 年3 月間，起訴請求本院判令被告李柏汶等4 人塗銷系爭抵押權。依一般經驗法則與社會常情論，果如原告主張上開金錢是朱由贈與李素珠，則原告於朱由在世時，即應向朱由提出請其塗銷系爭抵押權，為最簡便之方法，而非等朱由入土，再提起本件訴訟，曠日廢時。是本院認原告上開主張，委無足採。
㈥本件被告李柏汶提出上列證據證明朱由與李素珠間確有消費
借貸之債權債務關係，而本件原告對於朱由曾拿錢給李素珠乙事固不爭執，然原告對於上開款項係朱由贈與李素珠乙情，始終未能舉證以實其說，僅泛言朱由與李素珠係母女關係，進而推論朱由資助李素珠之金錢應為贈與，實屬妄斷，洵屬無據。又原告提出李素珠之陳述狀，內容言及被告李柏汶所述不實云云。次查，李素珠為原告之母，亦為系爭房地之前手所有權人，其於105 年7 月19日到庭首稱：「同意原告之請求」等語（見本院卷第39頁），未為任何答辯，且李素珠代理被告李勝鴻、李嘉華、黃庭恩為訴訟行為，此形同自認之行為，實有戕害被告李柏汶權利行使之虞，且李素珠自始即否認有向朱由借款（見本院卷第39頁背面、第61頁背面），僅陳述設定系爭抵押權係因朱由擔心李素珠將系爭房地捐獻廟門，果如其所言，則系爭房地於92年間即移轉登記予原告，已無上述疑慮原因，李素珠為何不在移轉登記前後，請求朱由將系爭抵押權塗銷？職是之故，本院認李素珠上開陳述，洵無足採。
參、綜上所述，原告依消費借貸及繼承之法律關係，主張系爭抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在，被告李柏汶等4 人應將系爭抵押權辦理塗銷，為無理由，應予駁回。並確定本件訴訟費用，應由敗訴之原告負擔。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一予以論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第一庭 法 官 丁兆嘉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之 1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 紀龍年附註：
民事訴訟法第 466 條之 1 （第 1 項、第 2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。