臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第439號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 王三仁被 告 黃福從被 告 申美霜上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國105 年
8 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃福從與被告申美霜間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於民國八十三年十月二十日所為設定擔保金額新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告申美霜應將前項向屏東縣東港地政事務所以收件號八十三年東地字第○一二九六四號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、被告黃福從、申美霜2 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。
二、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，其抵押權設定登記應予塗銷，惟系爭土地上仍有前述抵押權登記，其所擔保之債權是否存在不明，致原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則揆諸上開判例意旨，本件原告所提起確認訴訟部分，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
三、原告主張：原告對被告黃福從已取得臺灣臺南地方法院97年度執字第77205 號債權憑證，黃福從應清償原告新臺幣（下同）2,258,727 元及其利息，屢經催討，黃福從均未清償，原告欲對黃福從名下之財產強制執行，始發現黃福從已於民國83年10月20日將屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定100 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告申美霜，致原告聲請強制執行系爭土地因拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，無法就系爭土地取償。經查系爭抵押權擔保債務之清償期為83年11月18日，然迄今仍未見申美霜行使抵押權，亦未辦理塗銷，顯與常理有違，系爭抵押權所擔保之債權是否真實，容有可議之處，被告若無法舉證被告間確有金錢交付、有擔保債權存在之事實，應認系爭抵押權不生效力。再者，縱被告間有債權債務關係存在，申美霜之債權請求權自83年11月18日起算15年，至98年11月18日請求權時效屆滿，再至103 年11月18日抵押權時效亦因屆滿而消滅，惟黃福從怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條規定提起本訴，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位黃福從請求申美霜塗銷系爭土地之抵押權設定行為。並聲明：⑴確認被告黃福從與被告申美霜間就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於83年10月20日所為設定擔保金額新臺幣100 萬元之債權不存在。⑵被告申美霜應將屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地於83年10月20日向屏東縣東港地政事務所以收件號83年東地字第012964號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告申美霜以有設定才有登記，被告黃福從確實向伊借款10
0 萬元等語置辯。被告黃福從則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條定有明文；且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號及第2855號判例參照）。原告主張系爭抵押債權並不存在，業據其提出核與所述相符之土地登記第二類謄本、債權憑證、民事執行處函、調解不成立證明書各1 份為證。被告黃福從則未提出書狀答辯以供斟酌，被告申美霜雖以前詞置辯，然並未提出任何資金證明，顯見被告黃福從、申美霜
2 人就系爭抵押債權存在之事實，並未提出反證，應以原告之主張為採信。
㈡、綜上所述，原告訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，以系爭抵押權設定登記妨害其所有權為由，依民法第767 條第1項規定之除去妨害請求權，請求被告黃福從、申美霜2 人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
六、本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之100 萬元債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第二庭 法 官 張世賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 鍾小屏