臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第594號原 告 汪正輝訴訟代理人 謝嘉順律師被 告 黃明山上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國106 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國一０四年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○○○號房屋內之鋁門框八個及鋁窗框二十個搬離。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸拾萬壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴請求判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）50萬元，及自民國104 年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應將門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○○○ 號房屋內之鋁窗框搬離及房屋外搭設之鷹架拆除搬離。於訴狀送達後，原訴之聲明第2 項變更為如主文第2 項所示，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，於法並無不合，應予准許。又被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：被告於104 年4 月8 日與伊訂立工程契約，承攬門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○○○ 號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）之改建及申領建造執照、使用執照工作，工程總價為250 萬元（下稱系爭契約）。因系爭房屋為違章建築，故伊於洽談契約時，表明系爭契約首重被告應向屏東縣政府申領建造執照，俾使系爭房屋之建築合法，並取得使用執照，兩造遂於系爭契約第16條付款方式特別約定，定金：104 年4 月10日付50萬元。如104 年6 月10日以前建築（造）執照未核准，除經乙方（即原告）書面同意展延外，甲方（即被告）應於到期日起算3 日內全數退還乙方。伊已於104 年4 月14日依約將50萬元定金，匯入被告在高樹鄉農會所開設帳戶。惟因被告遲未交付伊建造執照，伊於
104 年9 月間向屏東縣政府查詢，始發現被告並未送件，經伊數度聯繫被告，均避不見面。伊乃於104 年10月2 日寄發存證信函解除系爭契約，並請求被告於文到5 日內返還50萬元定金，惟被告於104 年10月7 日收受後竟置之不理。嗣後伊再向屏東縣政府查詢申辦進度，經回復無申辦建築（造）執照記錄，伊旋於104 年12月4 日再次寄發存證信函依民法第502 條第2 項解除系爭契約，並請求返還定金，惟被告於
10 4年12月7 日收受信函後，迄今仍置之不理。則伊自得依民法第259 條規定，請求被告加計法定遲延利息償還其所受領之定金50萬元。退而言之，倘伊不得解除系爭契約，仍得依民法第511 條之規定，以106 年1 月18日民事準備書狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示。又被告放置於系爭房屋各樓層之未固定鋁門框8 個及鋁窗框20個，迄今仍未搬離，伊得依民法第767 條第1 項規定，請求被告將上開鋁門及鋁窗框搬離等情，並聲明：㈠如主文第1 、2 項所示。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場，陳稱：兩造確有約定伊應於104 年6 月10日以前取得建築（造）執照，惟本件毋須申領建造執照，且因補發使用執照須繳納罰款26萬元，伊已委託建築師辦理，並給付建築師10萬元，此應由原告負責等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
四、本件原告主張兩造於104 年4 月8 日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭房屋之改建及申領建造執照、使用執照工作，工程總價為250 萬元。因系爭房屋為違章建築，故原告於洽談系爭契約時，表明系爭契約首重被告應向屏東縣政府申領建築執照，俾使建築合法，並取得使用執照，兩造遂於系爭契約第16條付款方式約定：定金：104 年4 月10日付50萬元。如104 年6 月10日以前建築（造）執照未核准，除經乙方（即原告）書面同意展延外，甲方（即被告）應於到期日起算3 日內全數退還乙方。原告已於104 年4 月14日依約將50萬元定金，匯入被告在高樹鄉農會所開設帳戶。惟因被告遲未交付原告建造執照，原告於104 年9 月間向屏東縣政府查詢，發現被告並未送件。原告於104 年10月2 日寄發存證信函解除系爭契約，並請求被告於文到5 日內返還50萬元定金，被告於104 年10月7 日收受信函。嗣後原告再向屏東縣政府查詢申辦進度，經回復並無申辦建築（造）執照記錄，原告旋於104 年12月4 日再次寄發存證信函依民法第502 條第
2 項解除系爭契約，並請求返還定金，被告已於104 年12月
7 日收受該信函之事實，業據其提出房屋興建工程書、匯款申請書回條、被告存摺封面影本、存證信函及收件回執、屏東縣政府函及現場照片為證（見本院卷第29至73頁），並為被告所不爭執，自堪信為實在。
五、本件爭點為：㈠原告解除系爭契約是否合法？㈡原告請求被告加計法定遲延利息返還50萬元，有無理由？㈢原告請求被告將系爭房屋內之未固定鋁門框8 個及鋁窗框20個搬離，有無理由？
㈠、原告解除系爭契約是否合法？⒈按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於
限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條定有明文。次按因可歸責於房屋承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成者，依民法第503之規定，以其遲延，可為工作完成後解決契約之原因時，定作人始得解除契約，所謂工作完成後解除契約之原因，依同法第502 條第2 項規定，乃以工作於特定期限內完成為契約之要素者而言，如非以此為契約之要素，定作人僅得請求減少報酬，不得解除契約（司法院第一期司法業務研究會研究意見參照）。
⒉經查，因系爭房屋為違章建築，故原告於洽談契約時，表明
首重被告應向屏東縣政府申領建築執照，俾使建築合法，兩造遂於系爭契約第16條特別約定，本件建築（造）執照應於
104 年6 月10日以前，經屏東縣政府核准等情，為被告所不爭執，則兩造顯係以建造執照應於104 年6 月10日以前，經屏東縣政府核准為系爭契約之要素甚明。又被告未向屏東縣政府申請建築執照之事實，有屏東縣政府104 年10月28日屏府城管字第10474404600 號函在卷可稽（見本院卷第35、37頁），其復未提出任何證據證明有何不可歸責之事實，則被告未依系爭契約向屏東縣政府申請建造執照，致逾兩造所約定之上開特定期限，應認可歸責於被告之事由。又系爭契約第3 條約定，興建工程於104 年10月30日完工並取得使用執照，參樓二次增建工程應於104 年11月30日完工並由原告驗收完成，然被告於104 年10月2 日寄發存證信函時，被告仍未向屏東縣政府申請建造執照，且距興建工程及增建工程完工日，各已不足1 月及2 月，顯可預見被告不能於限期內完成合法建築並於完工後取得使用執照之工作。從而，原告既已於104 年10月2 日寄發存證信函解除系爭契約，並經被告於104 年10月7 日收受，堪認系爭契約已於104 年10月7 日經原告合法解除。
㈡、原告請求被告加計法定遲延利息返還50萬元，有無理由？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 、2 款定有明文。
本件原告已於104 年10月7 日合法解除系爭契約，已如前述，系爭契約既經解除，原告依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被告給付其50萬元，及自104 年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據。被告雖抗辯：因補發使用執照尚須繳納罰款26萬元，伊已給付建築師10萬元，此應由原告負責云云，惟被告未提出任何證據證明其本人或其委任之建築師已繳納罰款之事實，復未主張並證明為何應由原告負責，則被告所辯，自無可採。
㈢、原告請求被告將系爭房屋內之未固定鋁門框8 個及鋁窗框20個搬離，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查系爭契約經原告合法解除，已如上述，被告已無將未固定之鋁門框及鋁窗框放置於系爭房屋內之合法權源，原告依民法第76
7 條第1 項規定，請求被告將系爭房屋內之未固定鋁門框8個及鋁窗框20個搬離，於法亦屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民法第259 條第1 、2 款及第767 條第1 項規定，請求判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 程耀樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書記官 邱淑婷