臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第529號原 告 洪連興訴訟代理人 陳世明律師被 告 洪張秀貴訴訟代理人 謝東昇被 告 臺灣屏東農田水利會法定代理人 黃信茗訴訟代理人 張麗姿
楊德性被 告 簡天祥上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國105 年11月
18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告台灣屏東農田水利會所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號土地如附圖二所示編號442 ⑴部分面積一一二‧六六平方公尺有通行權存在。
被告臺灣屏東農田水利會應容忍原告於前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣屏東農田水利會負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴請求判決：㈠確認原告就被告洪張秀貴所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地如起訴狀附圖所示部分（位置及面積以實測為準）有通行權存在。㈡被洪張秀貴應容忍原告在前項土地上鋪設柏油或水泥道路，並不得為妨礙原告通行之行為。於訴狀送達後，追加臺灣屏東農田水利會及簡天祥為被告，並變更為先位聲明：㈠確認原告對於被告洪張秀貴所有、被告簡天祥承租之上開397地號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分面積205.71平方公尺有通行權存在。㈡被告洪張秀貴、簡天祥應將前項土地上之香蕉樹等地上物除去，並容忍原告鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙原告通行之行為。備位聲明：㈠確認原告就被告臺灣屏東農田水利會所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地如附圖二所示編號442 ⑴部分面積112.66平方公尺有通行權存在。㈡被告臺灣屏東農田水利會應容忍原告在前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨礙原告通行之行為。核其所為訴之追加、變更，與原訴之聲明所據之基礎事實，均屬就同一袋地請求確認其通行權，且原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有一體性，得於後請求之審理予以利用，而就先後之請求在同一程序加以解決，以避免重複審理，進而統一解決紛爭，揆諸前開法條規定，應予准許。又被告簡天祥未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，原均為訴外人洪皆城所有，而系爭397 、398 地號土地間，有訴外人屏東縣0000000段000 地號國有土地，長期供人通行使用。嗣後因家產析分，洪皆城同時於74年11月8 日以買賣為原因，分別將系爭394 、398 及397 地號土地移轉登記予訴外人李瑞慧及被告洪張秀貴，而訴外人李瑞慧旋即於74年11月27日亦以買賣為原因，將系爭394 、39
8 地號土地移轉登記予伊。準此，上開397 、398 地號土地既原同屬於洪皆城所有，同時分別讓與李瑞慧及被告洪張秀貴，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第789 條之規定，伊自得主張無償通行被告洪張秀貴所有、被告簡天祥承租之系爭397 地號土地如附圖一所示編號397⑴部分面積205.71平方公尺，以連接伊所有之系爭394 地號土地，而通行至鋪設柏油之產業道路。退而言之，縱認伊不得主張無償通行系爭397 地號土地，惟與其他周圍地相較，伊通行系爭397 地號土地所造成之損害最少，則伊亦得依民法第787 條第1 項規定，主張通行系爭397 地號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分面積205.71平方公尺（下稱方案一），並依民法第788 條第1 項及第767 條第1 項規定，請求被告洪張秀貴、簡天祥將方案一土地上之香蕉樹等地上物除去，並容忍原告在通行範圍內鋪設水泥或碎石子道路以供通行。倘認以方案一通行，將致被告洪張秀貴、簡天祥蒙受較大之損害，則伊自得主張通行被告臺灣屏東農田水利會所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地如附圖二所示編號442⑴部分112.66平方公尺（下稱方案二），以連接至大湖路20
5 巷。又伊擬在系爭398 地號土地種植稻子或肖楠等高經濟價值之林木，為便於農業機械（耕耘機、割稻機）進出整地、收成及大型卡車進出載運，有開設3 公尺並鋪設水泥或碎石子道路以供通行之必要，伊亦得依民法第788 條第1 項及第767 條第1 項之規定，請求在通行範圍內鋪設水泥或碎石子道路，並容忍伊通行等情，先位聲明：㈠確認原告對於被告洪張秀貴所有、被告簡天祥承租之上開397 地號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分面積205.71平方公尺有通行權存在。㈡被告洪張秀貴、簡天祥應將前項土地上之香蕉樹等地上物除去，並容忍原告鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙原告通行之行為。備位聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告部分：
㈠、被告洪張秀貴則以：系爭397 、398 地號土地於洪皆城所有時，即合併使用，上半部由伊使用耕作，下半部由原告使用耕作，中間則有田埂供伊與原告徒步通行，並連接系爭394地號土地北邊空地（在系爭397 地號土地上）、被告臺灣屏東農田水利會所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地及同段393 地號土地對外通行。嗣後洪皆城雖將系爭397 、39
8 地號土地分別讓與伊及李瑞慧，並同時於74年11月8 日辦畢登記，惟伊與原告仍繼續按上開方式使用土地及對外通行，迄至103 年左右始回復使用各自所有土地之狀態，則洪皆城之讓與行為，並未使系爭398 土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，則原告自不得依民法第789 條之規定，主張對伊所有系爭397 地號土地有無償通行權存在。
且現行民法第789 條第1 項後段規定，係於98年1 月23日修訂公布，並於公布後6 個月施行，而洪皆城上開讓與及登記行為，均在74年間，依法律不溯及既往原則，自不得適用民法第789 條第1 項後段之規定。又系爭442 地號土地（廣安圳）雖遭前後相連接之20餘筆袋地所有權人占用，惟袋地所有人除原告外，仍會提供其等之部分土地供作通行之道路使用，因而有大湖路205 巷及頂柳路447 巷等柏油道路，現因原告任意占用系爭442 地號土地，始致大湖路205 巷及頂柳路447 巷無法連接，則原告所有系爭398 地號土地因原告之上開任意行為所致與公路無適宜之聯絡，自不得主張通行伊土地。另如附圖一所示編號397 ⑴部分土地上，有承租人即被告簡天祥所種植之香蕉樹31棵，而如附圖方案二所示編號
442 ⑴部分土地上，僅有他人違法占用而種植之菜豆及番茄。再者，方案一、二所通行之面積各為214.88及112.66平方公尺，兩相比較，原告通行方案一，難謂係周圍地損害最少之處所，則原告請求確認原告對於伊所有、被告簡天祥承租之上開397 地號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分面積205.71平方公尺有通行權存在，並請求伊及被告簡天祥將前項土地上之香蕉樹等地上物除去，容忍原告鋪設水泥或碎石子道路以為通行，即非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告先位之訴駁回。
㈡、被告臺灣屏東農田水利會則以：伊所有系爭442 地號土地如附圖二所示編號442 ⑴部分，係供平日巡視、汛期防災、搶險及更新改善工程或清淤時通行使用，非屬空地，自不得擅自作為私人道路使用等語，資為抗辯，並聲明：原告備位之訴駁回。
㈢、被告簡天祥則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查：原告所有系爭398 地號土地，其四周為他人之土地所圍繞，係屬袋地，且與公路無適宜之聯絡，現雜草叢生；系爭394 地號土地東南側有鋪設柏油之產業道路，該產業道路往南連接中柳路176 巷；系爭397 地號土地上種植香蕉；系爭442 地號土地東南側有寬約3 公尺之柏油道路，為大湖路
205 巷各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽，復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告洪張秀貴所有、被告簡天祥承租之系爭397 地號土地或被告臺灣屏東農田水利會所有系爭442 地號土地有通行權存在，為被告所否認，則原告得否通行上開土地，即有不明，足令原告之財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件兩造之爭點為：㈠原告對系爭397 土地有無民法第789條第1 項之通行權存在？㈡通行方案一、二，何者為對周圍地損害最少之處所及方法？茲分別論述如下：
㈠、原告對系爭397 土地有無民法第789 條第1 項之通行權存在？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789 條定有明文。又民法第789 條規定之立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。其次，民法第789 條第1 項之適用，須係因土地一部之讓與或分割，或數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人時，已有不通公路之情形，始足當之，若嗣後因其他情事之發生，方形成不通公路者，則無該條項之適用。
⒉經查，系爭397 、398 土地於洪皆城所有時，即合併使用，
上半部由被告洪張秀貴使用耕作，下半部由原告使用耕作，中間則有田埂供被告洪張秀貴與原告徒步通行，並連接系爭
394 地號土地北邊空地（在系爭397 地號土地上）及同段40
9 地號土地對外通行，嗣後洪皆城雖將系爭397 、398 地號土地分別讓與被告洪張秀貴及李瑞慧，並同時於74年11月8日辦畢登記，惟被告洪張秀貴與原告仍繼續按上開方式使用系爭397 、398 地號土地及對外通行，迄至103 年左右始回復使用各自所有土地之狀態，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及68年7 月25日、73年8 月15日、74年9 月15日、74年10月11日、75年4 月25日、90年6 月9 日、91年4 月23日之空照圖在卷可稽（見本院卷一第154 、155 頁、187 至
198 頁）。觀諸上開空照圖，系爭398 地號土地附近之農田亦均留有供步行使用之田埂，則洪皆城之上開讓與行為，並未使系爭398 地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，且自洪皆城之上開讓與之行為至系爭398 地號土地與公路無適宜聯絡之發生，已相隔28年之久，亦難認系爭398 地號土地與公路無適宜聯絡為洪皆城之任意行為所致。此外，原告不能另行舉證證明洪皆城上開讓與行為，致系爭398 地號土地與公路無適宜之聯絡，則本件自無民法第78
9 條第1 項之適用。
㈡、通行方案一、二，何者為對周圍地損害最少之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第78
7 條第1 項、第2 項、第788 條第1 項分別定有明文。又民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
⒉經查，原告如以方案一通行，必須除去被告簡天祥在土地上
種植之香蕉樹31棵，而以方案二通行，則僅須除去雜草與部分遭人無權占用所種植之蔥與茄子，又方案一通行面積為20
5.71平方公尺，而方案二通行面積僅為112.66平方公尺。兩者比較，被告洪張秀貴、簡天祥顯然因此而蒙受較大之損害，則通行方案二應係對周圍地損害最少之處所。
⒊被告臺灣屏東農田水利會雖抗辯：伊所有系爭442 地號土地
為廣安圳幹線，除現有溝渠外，剩餘部分仍屬水利用地範圍，供平日巡視、汛期防災、搶險及更新改善工程或清淤時通行使用，非屬空地，自不得擅自作為私人道路使用云云，惟系爭442 地號土地之使用地類別雖依非都市土地使用管制規則編定為水利用地，然該水利用地能否開設農路及應容許使用之項目為何，僅為主管機關為達一定目的依上開規則所為之管制，而與民法第787 條規定旨在解決袋地通行權，調整相鄰關係之目的無涉，且依據「農田水利會灌溉排水管理要點」第28、32點之規定，水利會事業區域內之灌溉及排水路，如政府機關或其他事業機構，法人、自然人為提高其所有土地之有效利用，得向水利會申請變更之；水利會受理申請使用農田水利建造物，其適用範圍如下：架設橋涵、建築通路跨越、埋設設施、架空纜線、搭配、排水等項，即令是灌溉排水溝渠，依法亦得建築通路跨越，況系爭442 地號土地已鋪設柏油路面供作道路使用多年，此有現場照片及本院97年度屏簡字第811 號及98年度簡上字第61號判決在卷可參（見本院卷一第102 頁），且原告鋪設水泥或碎石子道路以供通行，不僅無礙被告臺灣屏東農田水利會上開使用目的，更有助於其平日巡視、汛期防災、搶險及作為更新改善工程或清淤時通行使用，則被告臺灣屏東農田水利會上開抗辯，即無足採。
⒋系爭398 地號土地為一般農業區農牧用地，面積達7,380.87
平方公尺，有土地登記謄本之記載足稽（見本院卷一第6 頁），系爭398 地號土地之面積甚大，欲作為農業使用，自有使用現代化農業機具之必要。又耕耘機及割稻機之寬度均逾
2.5 公尺，業據原告提出照片為證（見本院卷一第115 頁），再觀諸農路設計規範第11條所定第四級農路之路基寬度為
2.5 公尺以上、未滿4 公尺，堪認通行寬度為3 公尺，應屬必要且相當。從而，原告主張通行土地之寬度應為3 公尺一節，應屬可採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1項之物上請求權。本件原告就方案二有通行權存在，業據前述，原告既有使用耕耘機、割稻機及大型貨車之需要，自有舖設水泥或碎石子道路，以維護行車安全之必要，則原告依前揭民法第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求被告臺灣屏東農田水利會容忍原告在其通行之土地上舖設水泥或碎石子道路，並不得妨礙原告通行之行為，於法洵屬有據。
七、綜上所述，本件原告先位之訴部分，請求㈠確認原告就被告洪張秀貴所有、被告簡天祥承租之系爭397 地號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分面積205.71平方公尺有通行權存在；㈡被告洪張秀貴、簡天祥應將前項土地上之香蕉樹等地上物除去，並容忍原告鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨害原告通行之行為，為無理由，應予駁回。原告備位之訴部分，請求㈠確認原告就被告臺灣屏東農田水利會所有系爭442 地號土地如附圖二所示編號442 ⑴部分面積112.66平方公尺有通行權存在；㈡被告台灣屏東農田水利會應容忍原告在前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第二庭 法 官 程耀樑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 邱淑婷