臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第534號原 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 陳冠志
簡正杉蒲素芳被 告 張秀金
張素梅上 一 人訴訟代理人 陳世明律師上 一 人複 代理人 梁家豪律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106 年
8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表編號一所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告張素梅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認附表編號二至四抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰萬元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告張秀金（下稱張秀金）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原訴之聲明：
「㈠、確認被告張素梅（下稱張素梅）於民國90年9 月11日就張秀金所有如附表編號一所示土地，以屏東縣恆春地政事務所屏恒字第039030號所設之權利價值新臺幣（下同）6,000,000 元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡、張素梅應將如附表編號一所示土地抵押權設定登記，予以塗銷。㈢、確認張素梅於90年9 月13日就張秀金所有如附表編號二至四所示土地，以屏東縣潮州地政事務所潮登字第088640號所設定之權利價值4,000,000 元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈣、張素梅應將如附表編號二至四所示土地抵押權設定登記，予以塗銷。」，嗣於訴狀送達後，又於106 年7月28日再以書狀追加聲明請求確認被告間所設定之附表編號一及附表編號二至四抵押權均不存在（見本院卷二第80至83頁），核原告主張之基礎事實均為同一被告對於同一不動產之抵押權登記，依前揭規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、張秀金前對伊銀行負有債務未履行，伊銀行對張秀金已取得本院96年度執字第936 號債權憑證（下稱第936 號債權憑證）。嗣原告於105 年10月14日向本院聲請拍賣張秀金所有如附表編號一至四所示土地（下稱系爭土地）以清償前揭債務，經本院以105 年度司執字第16845 號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，惟系爭土地分別設定如附表編號一及附表編號二至四所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，分別稱附表編號一抵押權、附表編號二至四抵押權）予張素梅，致系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，經本院民事執行處以執行無實益而駁回系爭土地之執行程序，將影響系爭強制執行事件之續行與否，攸關伊銀行之債權受償權益。
㈡、經查，張素梅從未就其抵押債權提出陳報或執行參與分配，亦未曾提出任何債權文件證明其與張秀金間有債權存在。依一般常情而言，若被告間有高額借款，卻未訂立契約書，於抵押權設定契約書中亦未約定利息，顯不合理。雖被告均陳稱張素梅依張秀金指示匯款至訴外人即張秀金女兒陳玫珍（下稱陳玫珍）之臺灣銀行岡山分行帳號000000000000號帳戶內（下稱陳玫珍臺銀帳戶），惟借出及收款均非被告之帳戶，亦顯不合理，尚難據此證明被告間有金錢借貸。又系爭抵押權設定時間分別為90年9 月間，該時張秀金對伊銀行之借款已因逾清償期而無力清償債務，伊銀行對張秀金已取得本院89年度促字第2308號支付命令，則張秀金設定系爭抵押權之行為更使張秀金之積極財產顯著減少，益增伊銀行債權獲償之困難，張秀金恐有意圖脫產、逃避債務追償之意。又系爭抵押權之存續期間各如附表所示，其存續期間皆已屆至，而發生確定之效力，則因被告間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保債權不存在，系爭抵押權自違反從屬性而無效，伊銀行為保全債權，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，爰依民法第242 條規定，代位張秀金請求張素梅塗銷系爭土地之抵押權設定登記。並聲明：㈠、確認附表編號一抵押權所擔保之債權不存在。㈡、確認附表編號一抵押權不存在。㈢、張素梅應將附表編號一抵押權設定登記，予以塗銷。㈣、確認附表編號二至四抵押權所擔保之債權不存在。㈤、確認附表編號二至四抵押權不存在。㈥、張素梅應將如附表編號二至四抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、張秀金未於言詞辯論期日到場，於準備程序中則以：伊約於90年間為開設電子遊戲場，因缺乏資金，欲向張素梅借款3,000,000 元，惟遊戲場開幕後，因執照不好申請，改開設遊戲器材店，店名為遊戲王，總共向張素梅借款2,100,000 元（下稱第1 次借款），因伊女兒陳玫珍當時在幫忙伊處理事務，遂指示張素梅將借款匯至陳玫珍臺銀帳戶，並於加計利息後，就附表編號一土地設定附表編號一抵押權予張素梅。嗣於同一期間，伊又開設鍋霸火鍋店，再向張素梅借款2,000,000 元（下稱第2 次借款），亦由張素梅匯款至陳玫珍臺銀帳戶內，並於徵得訴外人即伊配偶陳偉川同意後，就附表編號二至四土地設定附表編號二至四抵押權予張素梅。綜上，伊與張素梅間確實有債權債務，至今伊尚未清償，原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、張素梅則以：張秀金係伊之胞姐，張秀金於90年9 月間向伊表明為開設遊戲場有資金需求，陸續向伊借貸第1 次及第2次借款，約定利息均為月息1 分（即週年利率百分之12），借貸期間為5 年，約定等實際需要支出款項時再通知伊匯款即可，雙方合意後，張秀金乃就第1 次借款部分提供如附表編號一土地，設定附表編號一抵押權予伊；就第2 次借款部分則提供如附表編號二至四土地，設定附表編號二至四抵押權予伊。伊依張秀金指示，就第1 次借款部分，分別於90年11月19日、同年11月22日匯款800,000 元、1,300,000 元至陳玫珍臺銀帳戶內；就第2 次借款部分於同年11月27日匯款2,000,000 元至陳玫珍臺銀帳戶內，故原告指稱系爭抵押權所擔保之債權不存在，誠有誤會。又無論擔保之債權存在與否，皆非最高限額抵押權設定登記之要件，系爭抵押權並未確定，故原告確認系爭擔保債權存在或不存在並無訴之利益，原告之主張顯屬無據置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項（見本院卷二第71頁正反面）：⒈ 張秀金對原告負有債務未履行，經本院核發第936 號債權憑
證，原告聲請本院以系爭強制執行事件，對張秀金之財產為強制執行。
⒉ 張秀金以其所有附表編號一土地，於90年9 月11日以屏恒字
第039030號為張素梅設定6,000,000 元、存續期間自90年9月10日至99年9 月10日之最高限額抵押權；被告張秀金以其所有附表編號二至四土地，於90年9 月13日以屏恒字第000000號為被告張素梅設定4,000,000 元、存續期間自90年9 月11日至95年9 月10日之最高限額抵押權。
⒊ 張素梅於90年11月19日匯入800,000 元、同年月22日匯入1,
300,000 元（自邱創書第一銀恆春分行00000000000 號帳戶匯出，下稱邱創書一銀帳戶）、同年月27日匯入2,000,0000元（自邱創書一銀帳戶匯出）至張秀金女兒陳玫珍臺銀帳戶。陳玫珍臺銀帳戶於90年11月21日及27日分別轉帳1,100,00
0 元及1,300,000 元至邱創書一銀帳戶，於90年12月6 日各轉帳700,000 元至訴外人陳玫珂臺灣銀行岡山分行000000000000號帳戶（下稱陳玫珂臺銀帳戶）及訴外人陳玫容臺灣銀行岡山分行000000000000號帳戶（下稱陳玫容臺銀帳戶）。
㈡、兩造爭點：⒈ 原告有無確認利益？⒉ 系爭抵押權是否已經確定？⒊ 承上，如已確定，系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒋ 原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張張秀金積欠其如前揭不爭執事項⒈所示之債務，未依約清償，卻將系爭土地設定系爭抵押權與被告，然被告間其實並無債權債務關係，且系爭抵押權均已確定，系爭抵押權因無擔保之債權，違反從屬性而無效，則原告就得否對系爭抵押物執行受償，即有不明之處，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是本件原告所提起之確認之訴有確認利益甚明。
㈡、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文，依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。又民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內之不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號裁判要旨參照）。查如前揭不爭執事項⒉所示，系爭抵押權均為最高限額抵押權，附表編號一抵押權約定之存續期間自90年9 月10日起至99年9 月10日止；附表編號二至四抵押權約定之存續期間自90年9 月11日起至95年
9 月10日止，此有系爭土地登記謄本及系爭抵押權登記資料在卷可稽（見本院卷一第59至97頁、第131 至153 頁、第21
7 至233 頁），自為屬實。則附表編號二抵押權及附表編號二至四所擔保之原債權，分別於99年9 月10日及95年9 月10日，即因約定之原債權確定期日屆至而確定，原告以前詞主張系爭抵押權皆已於存續期間屆滿日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性乙節，核與前揭法條規定及說明相符，堪以採信。
㈢、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。查張秀金就系爭土地設定系爭抵押權予張素梅，業如前述，而原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭判例意旨，被告自應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任，經查：
⒈ 第1 次借款部分：被告抗辯張素梅於90年11月19日、同年月
22日分別匯款800,000 元、1,300,000 元至陳玫珍臺銀帳戶內等語，除據其提出匯款單為證外（見本院卷一第105 至10
7 頁），並有臺灣銀行岡山分行105 年10月28日岡山營字第10550013531 號函後附陳玫珍臺銀帳戶之往來交易明細附卷可稽（見本院卷一第235 至237 頁），自為屬實。然張素梅於90年11月22日匯款之1,300,000 元係自邱創書一銀帳戶匯出，且陳玫珍臺銀帳戶於90年11月21日及同年月27日分別轉帳1,100,000 元及1,300,000 元至邱創書一銀帳戶此節，除為兩造所不爭執外（見前揭不爭執事項⒊），亦有陳玫珍臺銀帳戶往來明細、轉帳交易說明、匯款單及取款憑條、邱創書一銀帳戶交易往來明細、匯款單及取款憑條等件為證（見本院卷一第235 至237 頁、第264 至265 頁，卷二第14至26頁、第38至40頁、第49至52頁），自堪信為真實。而觀諸被告提出之前揭90年11月22日1,300,000 元匯款單，匯款人姓名為張素梅，卻係自邱創書一銀帳戶匯出款項，足見張素梅可用邱創書一銀帳戶匯款給陳玫珍，衡情可推論邱創書一銀帳戶於上開期間內應係張素梅可運用。又張素梅於90年11月19日及同年月22日分別匯款800,000 元及1,300,000 元至陳玫珍臺銀帳戶後，陳玫珍臺銀帳戶立即於同年月21日及27日分別轉帳1,100,000 元及1,300,000 元至邱創書一銀帳戶等情，已如前述，而邱創書一銀帳戶既為張素梅所可運用，則陳玫珍臺銀帳戶前揭90年11月21日及同年月27日轉帳金額共2,400,000 元應係回歸至張素梅處。張素梅第1 次借款2,100,000 元部分顯於借款交付後數日內即有資金回流之情形，與一般消費借貸常情不符，原告主張此為被告間自行操弄資金往來記錄，第1 次借款並不存在，請求確認附表編號一抵押權擔保之債權不存在乙情，實屬有據。
⒉ 第2 次借款部分：被告抗辯被告間第2 次借款為2,000,000
元，張素梅於90年11月27日匯入2,000,0000元（自邱創書一銀帳戶匯出）至陳玫珍臺銀帳戶等語，業據其提出匯款單為證（見本院卷一第105 至107 頁），且有前揭陳玫珍臺銀帳戶之往來交易明細附卷可稽（見本院卷一第235 至237 頁），原告雖不爭執陳玫珍臺銀帳戶匯款記錄之真實，然主張此為被告間操弄資金往來紀錄，被告間其實無消費借貸關係存在云云。經查，張素梅於90年11月27日自邱創書一銀帳戶匯出2,000,000 元至陳玫珍臺銀帳戶後，陳玫珍臺銀帳戶於90年12月6 日各轉帳700,000 元至陳玫珂臺銀帳戶及陳玫容臺銀帳戶，而陳玫珂臺銀帳戶及陳玫容臺銀帳戶又各自於90年12月6 日轉帳700,000 元乙節，此有陳玫珍臺銀帳戶往來明細、轉帳交易說明、匯款單及取款憑條等件為證（見本院卷一第235 至237 頁、第264 至265 頁，卷二第14至26頁），自堪信為真實。又經本院職權就陳玫珂臺銀帳戶及陳玫容臺銀帳戶於90年12月6 日各轉帳700,000 元之資金去向此節函詢臺灣銀行岡山分行，該行以106 年2 月8 日岡山營字第10650001241 號函函覆略以：⑴陳玫珂女士90年12月6 日轉帳支出700,000 元，經查為臨櫃辦理轉存本人存本取息定期存款。⑵陳玫容女士90年12月6 日轉帳支出700,000 元，經查為臨櫃辦理轉存本人存本取息定期存款等語，此有前揭函文附卷可稽（見本院卷二第34頁）。則陳玫珂及陳玫容就陳玫珍分別轉帳給渠等之700,000 元均係辦理本人存本取息定期存款，而與張素梅無涉，張素梅於90年11月27日匯款2,000,
000 元後，並無相對應之款項回流至張素梅或邱創書一銀帳戶之情形，自難認被告間第2 次借款有資金回流情形，原告雖主張陳玫珂及陳玫容亦為被告之親屬，足見資金回流至張素梅云云，然原告未能舉證說明第2 次借款之2,000,000 元確有回流至張素梅處，其空言以陳玫珂及陳玫容為被告親戚為由即推論被告間有資金回流情形，第2 次借款不存在，實不足採信。基上，張素梅確實有交付2,000,000 元借款至張秀金所指定之陳玫珍臺銀帳戶，且無資金回流之情形，被告抗辯第2 次借款存在等語，洵屬有據。
⒊ 又被告雖抗辯第2 次借款之利息為週年利率百分之12，然其
並未舉證以實其說，且依附表編號二至四抵押權設定契約書之記載內容，第2 次借款之利息及遲延利息皆為無，此有附表編號二至四土地登記謄本及屏東縣潮州地政事務所90年潮登字第088640號登記資料在卷可稽（見本院卷一第65至97頁、第131 至153 頁），足見附表編號二至四抵押權擔保之債權範圍僅有第2 次借款之本金2,000,000 元，被告復未證明有其他債權存在，故原告請求確認附表編號二至四抵押權擔保之債權於超過2,000,000 元之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242 條前段亦有明文。查系爭抵押權已經確定，且附表編號一抵押權所擔保之第1 次借款債權確定不存在；而附表編號二至四抵押權擔保之第2 次借款債權存在，且為2,000,000 元等情，已如前述，則依抵押權之從屬性，附表編號一抵押權應歸於消滅；附表編號二至四抵押權應屬有效。從而，原告主張其為保全債權，得代位張秀金行使民法第767 條第1 項之物上請求權請求張素梅塗銷附表編號一抵押權設定登記，以除去對系爭土地所有權之妨害，洵屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求確認附表編號一抵押權及其所擔保之債權、附表編號二至四抵押權擔保之債權超過2,000,000 元部分均不存在，並依民法第767 條第1 項、第242 條前段規定，代位請求被告應將附表編號一土地於90年9 月11日所為附表編號一抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、至於兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之事證，經本院審酌與上揭判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，一併敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 林綉君法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 張彩霞附表：
┌─┬───┬───────┬──────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│權 利│土 地 坐 落│擔保債權總金│登記日期│存續期間│登記字號│面積（平│設定權利││號│種 類│ │額（新臺幣）│ │ │ │方公尺）│範圍 │├─┼───┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│一│最高限│屏東縣恆春鎮鵝│6,000,000元 │90年9 月│90年9 月│90年屏恆│403.22 │2 分之1 ││ │額抵押│巒段196 地號土│ │11日 │10日至99│字第0390│ │ ││ │權 │地 │ │ │年9 月10│30號 │ │ ││ │ │ │ │ │日 │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│二│最高限│屏東縣萬巒鄉新│4,000,000元 │90年9 月│90年9 月│90年潮登│4,062 │108 分之││ │額抵押│厝段一小段204 │ │13日 │11日至95│字第0886│ │10 ││ │權 │地號 │ │ │年9 月10│40號 │ │ │├─┤ ├───────┤ │ │日 │ ├────┼────┤│三│ │屏東縣萬巒鄉新│ │ │ │ │4,555 │36分之10││ │ │厝段一小段205 │ │ │ │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │├─┤ ├───────┤ │ │ │ ├────┼────┤│四│ │屏東縣內埔鄉上│ │ │ │ │397.76 │9分之3 ││ │ │龍泉段80地號 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴────┴────┴────┴────┴────┘