臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第629號原 告 林斐章訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師被 告 吳蔡美雅上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之土地應有部分，於民國八十五年四月十六日所為擔保債權新台幣貳佰肆拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。本件原告原起訴請求㈠確認被告就坐落如附表所示之土地應有部分，於民國85年4 月16日設定登記之新台幣（下同）240 萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。嗣後原告撤回關於確認抵押權所擔保之債權不存在部分之起訴，則本院自毋庸再對此為裁判。又本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：伊於85年間透過他人向金主借款，提供其所有如附表所示之土地應有部分，為被告設定240 萬元、存續期間自85年4 月15日至85年7 月15日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於85年4 月16日辦畢登記，詎該他人辦畢系爭抵押權後即失去聯絡，伊未收受任何借款，嗣後伊聯絡被告，被告表示不認識伊，亦未借錢予伊，惟就塗銷系爭抵押權設定登記一事置之不理，伊得依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷其設定登記。退步言之，縱有系爭抵押權擔保之債權存在，然其請求權消滅時效至遲於100 年7 月15日即已完成，被告又未於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，則系爭抵押權應已歸於消滅，伊仍得依上開規定，請求被告塗銷其設定登記等情，並聲明：如主文所示。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本為證，被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段之規定，應視同自認，則原告主張之事實，自堪信為實在。
四、本件之爭點為：原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？
㈠、抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權，請求除去該抵押權設定登記。
㈡、查本件兩造間既無債權債務關係，則系爭抵押權所約定擔保之債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭土地實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，從而，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告以系爭抵押權設定登記妨害其所有權為由，依民法第767 條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。又本件既認兩造間無債權債務關係，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於消滅時效及系爭抵押權經除斥期間而消滅，即無贅述之必要，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 程耀樑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 邱淑婷附表：
┌──┬──────┬────┬───┬────────┐│編號│屏東縣○○鎮○ 段 │ 地號 │ 應有部分 │├──┼──────┼────┼───┼────────┤│ 1 │ │ │ 1179 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 2 │ │ │ 1196 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 3 │ │ │ 1202 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 4 │ │ │ 1283 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 5 │ │ │ 1284 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 6 │ │ │ 1290 │ 6分之1 │├──┤ │大光段 ├───┼────────┤│ 7 │ │ │ 1291 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 8 │ │ │ 1292 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 9 │ │ │ 1293 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 10 │ │ │ 1294 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 11 │ │ │ 1295 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 12 │ │ │ 1298 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 13 │ │ │ 1299 │ 2分之1 │├──┤ ├────┼───┼────────┤│ 14 │ │ │ 713 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 15 │ │ │ 944 │ 6分之1 │├──┤ │後壁湖段├───┼────────┤│ 16 │ │ │ 1047 │ 6分之1 │├──┤ │ ├───┼────────┤│ 17 │ │ │ 1073 │ 6分之1 │└──┴──────┴────┴───┴────────┘