臺灣屏東地方法院民事判決 105年度重國字第3號原 告 徐參富
邱永豐劉李秀金劉振吉共 同訴訟代理人 謝信義律師被 告 屏東縣高樹鄉公所法定代理人 廖文賢訴訟代理人 陳盈宏
林致佑律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國106 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告擔。
事實及理由
一、按請求國家損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。本件原告於民國103 年10月6 日提出損害賠償請求書（卷㈠349-355 頁）向被告請求國家賠償，經被告於同年月15日以高鄉建字第10331512200 號函覆（卷㈠247 頁）拒絕賠償，因此原告提本訴請求被告國家賠償，程序合法，先此敘明。
二、原告主張：屏東縣○○鄉○○路○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ 號房屋（下分稱109 、111 、113 、115 號房屋，合稱系爭房屋）分別為原告徐參富、邱永豐、劉李秀金（自配偶劉明木繼承而來）、劉振吉（自父劉明山繼承1/4 應有部分）所有，坐落高樹鄉市○○○○路口，商業匯集，歷年來經營百貨或花卉，每月營利所得均為新臺幣（下同）5 萬元，詎被告未經原告同意，竟於103 年4 月8 日以公權力不法拆除系爭房屋，致原告不能營業，喪失應有之營業利益。為此，依國賠法第2 條第2 項、第5 條規定，請求被告賠償10年期間不能營業之損失，爰聲明：被告應給付原告徐參富600 萬元（每月5 萬元×12月×10年，以下均同）、邱永豐600 萬元、劉李秀金600 萬元及劉振吉150 萬元（以繼承1/ 4應有部分比例計算，其餘繼承人未請求），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：系爭房屋早於67年間因拓寬道路之必要，經土地所有權人及攤販組成之福德祠管理委員會同意無條件拆除；嗣於76年9 月8 日原告劉振吉之父劉明山（原115 號房屋主）、原告劉李秀金之配偶劉明木（原113 號房屋主）、原告邱永豐（111 號房屋主）之父邱敏達，以及109 號房屋主鍾瑞梓（並非原告徐參富）於該次協調會亦同意自行拆除房屋，但量及住戶生計，未即進行強制拆除；被告再於102 年12月10日召開拆遷作業說明會，會議結論為拆除市場內所有地上物，地上物之補償金則依縣府法令發給，原告徐參富、邱永豐之母邱楊盞、劉李秀金、劉振吉之父劉明山亦有參與並簽名確認，而後與會之占用戶於103 年4 月8 日拆除含原告系爭房屋之地上物後，均已發給補償金，僅原告經被告再三函促，迄今仍未領取。再者，事前被告已公告拆除日期，而拆除當日原告亦均已搬遷並自行清空屋內物品，可見系爭房屋屋主均已同意被告拆除而自動清空搬遷完畢，根本無所謂營業利益損失可言；何況原告亦從未就損失數額舉證以明之等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事實：㈠111 號房屋為原告邱永豐所有，其父母為邱敏達、邱楊盞。
㈡113 號房屋原為劉明木所有，98年2 月4 日死亡後由其配偶即原告劉李秀金繼承單獨所有。
㈢115 號房屋主原為劉明山，104 年5 月20日死亡後由其子即
原告劉振吉繼承應有部分1/4 （其餘繼承人不提訴，見㈡83頁原告準備狀）。
㈣以上再加109 號房屋（被告爭執該屋主應為鍾瑞梓而非原告
徐參富）共4 間系爭房屋為未保存登記建物，是高樹鄉市○○○○路口之福德祠（即土地神壇廟）店舖，經被告於103年4 月8 日拆除，目前為一廣場。於拆除前，被告曾於103年2 月18日及3 月3 日二度發函（卷㈠205 、209 頁）通知原告等領取拆遷補償金，迄未領取。
五、本件爭執：原告主張其系爭房屋為被告不法拆除，被告則辯稱是經原告同意而為之，故爭執如下：
㈠被告拆除原告系爭房屋，是否於法有據？㈡如拆除不合法，被告應賠償原告之損害額為多少？
六、本院判斷：㈠被告拆除系爭房屋之三次經過：
⒈第一次：地處高樹鄉市○○○○路口之原告系爭房屋等店舖
所組成之福德祠管理委員會，該會曾於68年8 月20日函覆（卷㈠191 頁）被告，為拓寬道路之需，已提供同意書，內載同意無條件遷徙拆除等字，雖無該委員組成名冊可查，然原告應是成員之一，理所當然。
⒉第二次：後於76年9 月8 日在被告鄉公所大禮堂召開土地公
祠用地上建物拆除協調會，參加人員名冊記載有鄉代表會副主席、鄉民代表，及115 號原屋主劉明山、111 號房屋主原告劉永豐之父邱敏達、以及鍾瑞梓等人，在會議結論第三點記載拆除時間為農會前邊溝開始動工時，即自行拆除房屋，不得有阻礙工程進度情事，有關地價稅及房屋稅仍由現住人如期繳納，並指定原告邱永豐之父「邱敏達」為代表人負責籌措稅金，其參加名冊亦含系爭房屋（000-000 號房屋）之代表人劉明山、劉明木、邱敏達、鍾瑞梓等（卷㈠193-195頁之協調會記錄及參加人員名冊）。
⒊第三次：再於102 年12月10日在被告現任鄉長廖文賢主持下
召開「高樹鄉市區中心土地公祠周邊環境改善工程」拆遷作業說明會，記載出席簽到者有原115 號房屋主劉明山（原告劉振吉之父）、邱楊盞（111 號屋主原告邱永豐之母）、11
3 號屋主原告劉李秀金，以及原告徐參富等20人，會中鄉長表明拆除後依縣府法令發放補償金等語（卷㈠119-201 頁之說明會簽到簿及記錄）。
㈡原告不爭執附卷記載上揭三次經過之文書為真正，但稱不見
得原告有提同意書同意拆除，且欲拆者究為何人房屋亦不詳（卷㈡67頁筆錄），實難證明被告逕依公權力拆除系爭房屋之舉，是出於原告同意，而非公權力不法侵害。本院認：
⒈系爭房屋屬福德祠店舖，在高樹鄉市○○○○路口，於第一
次時之函文，得知各屋主已提供同意書同意拆除之情，已認定如前。雖被告經過38年（從68年起算）後臨訟提不出此些同意書供查，但就被告為國家機關之地位而言，與私人間利害關係性質迥然不同，一般相信該函文此方面之記載，衡情應非無中生有，而有加以偽造之動機，比較可信，。
⒉再經過第二次，該次會議之參加人有被告鄉民代表副主席、
代表，加上原告親人（原告劉振吉之父劉明山、原告邱永豐之父邱敏達、原告劉李秀金之配偶劉明木等），則會議記錄參加者同意「自行拆除房屋」之記載，更可相信。
⒊觀第三次之經過會議內容，益形明顯，亦即原告或其親人均
已親自簽名與會，結論是關於地上物補償金，依縣府法令辦理之。一如前二次經過，並未見有何原告提出不同意見之記載，此屬公文書性質之會議記錄，在原告未有反證情況下，亦足推定為真實。
⒋復加佐證第三次之後，由被告對含原告系爭房屋（115 、11
3 、111 號房屋）於102 年11月8 日進行調查之有關建築改良物調查估價表（卷㈠385 、387 、389 頁）及其補償清冊（卷㈠363 頁）等內容所載，顯示被告長時間陸續就含原告系爭房屋等20餘戶，確已進行相關拆除前之程序以觀，若謂被告拆除系爭房屋之舉，事前未經原告同意，且欲拆除者是否含原告之系爭房屋在內一事不明，實難想像。故原告此方面之質疑，應不值慮。
㈢退步言，縱認被告是以單方公權力拆除系爭房屋，亦於法有據：
若上揭三次之經過，尚不能證明被告拆除系爭房屋已經原告事前同意之事實為真，然觀原告以系爭房屋遭拆為由，對被告鄉長廖文賢告訴故意毀損之刑事案件，經屏東地檢署檢察官偵查結果，認系爭房屋為實質違章建築，業經屏東縣政府列管限期拆除，後由被告於103 年3 月27日以高鄉建字第10330423500 號函下令拆除，可見被告是上依都市計劃法進行拆除，且已給予適當搬遷補償及程序保障，主觀上並無毀損建築物之故意等情，有106 年5 月13日該署檢察官105 年度調偵字第268 號不起訴處分書（卷㈡135-142 頁，特別是14
0 頁）可憑，亦未經原告提出聲請再議，終於同年6 月20日確定在案，足證被告最後逕行拆除原告系爭房屋之行為，亦可謂是出於公權力行使拆除違章建築之故，於法確有依據。是故，原告認被告以公權力不法逕行拆除其系爭房屋，應是誤解所致。
㈣更別論，系爭房屋拆除時已是搬遷清空狀態，實無損害可言：
被告於103 年4 月8 日拆除系爭房屋是先經公告（卷㈠274頁照片），拆除當時房屋之整體現狀，由原告不爭執之拍攝照片（卷㈠273-283 頁）得以顯示，全屬鐵皮屋之外觀已顯破舊，且悉數清空，不是不堪居住，就是清空呈無人居住狀態，事實上自不可能發生原告所主張致不能營業之損失，殆無疑義。何況，原告迄不能證明於系爭房屋有何營業利得（多少）之事實，徒然請求受有不能營業之損失賠償，顯然不可採。
七、綜上，原告主張被告拆除其系爭房屋，該當公權力不法侵害行為，從而訴請國家賠償，因不論被告之拆除過程是基於兩造合意或依單方公權力（拆除違章）之故所為，均於法有據，故所訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 林鴻仁