臺灣屏東地方法院民事判決 105年度重訴字第44號原 告 林仁保訴訟代理人 張瓊文律師被 告 福總建設股份有限公司法定代理人 李學仁
邱碧娟李炳忠 （已出境，應為送達之處所不明）李維揚上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國105 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○號土地於民國七十七年十一月三日所為之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被告於民國77年11月3 日以其為請求權人就系爭土地辦理預告登記，內容為：禁止系爭土地所有權移轉予他人（下稱系爭預告登記）。惟系爭預告登記辦畢迄今已逾15年，縱認被告對伊有請求權存在，其時效亦已完成，伊得主張時效抗辯，拒絕給付，被告之請求權即歸於消滅，系爭預告登記已失其依據。而系爭預告登記如未塗銷，伊就系爭土地所為之處分，即因土地法第79條之1 之規定，於效力上受有限制，則系爭預告登記對伊之所有權有所妨害，伊得本於民法第767 條第1 項約定，請求被告予以塗銷等語，並聲明：如主文所示。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125 條定有明文。又消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅；預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。民法第767 條第1 項、土地法第79條之1 第1 、2 項分別定有明文。本件原告主張之事實，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第3 、29頁），縱被告因對原告有請求權存在，而辦理系爭預告登記，惟自系爭預告登記辦畢時起算，迄今已逾15年，被告之請求權時效業經完成，原告復主張時效抗辯，拒絕給付，則被告之請求權即歸於消滅，系爭預告登記失其依據。而系爭預告登記未塗銷前，原告如為移轉系爭土地所有權予他人之處分，依土地法第79條之1 第2 項規定，即屬無效，則系爭預告登記對原告於系爭土地之所有權，有所妨礙，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭預告登記，洵屬有據。
四、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 李珮妤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 劉毓如