臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第123號上 訴 人即反訴原告 吳却仔訴訟代理人 吳其發被 上訴 人即反訴被告 蔡緣金訴訟代理人 蔡輝煌上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年10月6 日本院屏東簡易庭106 年度屏簡字第98號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號603-1 ⑴部分面積二四‧七四平方公尺、編號603-1 ⑵部分面積三‧二八平方公尺及編號603-1 ⑶部分面積一一０‧六六平方公尺有通行權存在；上訴人不得為任何妨害被上訴人通行之行為。
確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號603-1 ⑵部分面積三‧二八平方公尺有管線安設權存在；上訴人不得為任何妨害被上訴人埋設管線之行為。
被上訴人應自通行第一項土地之日起，至終止通行之日止，按年依申報地價年息百分之八給付上訴人通行償金。
第二審本訴訴訟費用由上訴人負擔，反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。原審被告黃登洲於訴訟繫屬中之民國106 年12月18日，將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地與上訴人所有同段604、606 、607 號土地合併分割，由上訴人受分配同段603-1地號土地，於107 年1 月3 日辦畢登記，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第57頁），上訴人聲請代黃登洲承當訴訟，業經黃登洲及被上訴人同意（見本院卷第191-198 頁），核與民事訴訟法第254 條第1 項但書之規定相符，應予准許。
二、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。第1 項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第3 項及第446 條第2 項前段分別定有明文。本件上訴人於第二審提起反訴，請求被上訴人自通行如主文第1 項所示土地之日起，至終止通行之日止，按年依申報地價年息百分之8 給付其通行償金，業經被上訴人表示同意（見本院卷第66頁），揆諸上開規定，上訴人所提反訴，於法並無不合，亦應予准許。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第
255 條第1 項第2 款定有明文。上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦設有明文。本件上訴人於原審請求判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如原判決附圖編號（乙）所示面積66.50 平方公尺之土地；及就黃登洲所有分別坐落同段603 、605 地號土地如原判決附圖編號（甲）、（丙）所示面積99.15 、12.56 平方公尺之土地，均有通行權存在。㈡上訴人及黃登州應將前開各土地上之地上物除去，且均不得為任何妨害被上訴人通行之行為。㈢確認被上訴人就黃登洲所有坐落同段603 地號土地如原判決附圖編號#1、#2分別所示面積1.13、0.88平方公尺之土地，均有管線安設權存在。㈣黃登洲不得為任何妨害被上訴人管線安設之行為。嗣經提起第二審上訴後，被上訴人於本院審理中，變更為請求判決如主文第1 、2 項所示，其變更後之新訴與原訴，均係因被上訴人所有同段602 地號土地為袋地，且有安設管線之必要，而衍生袋地通行權及管線安設權之糾紛，其請求之基礎事實同一，依上開規定，被上訴人所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。又被上訴人所為訴之變更既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更後之新訴為裁判（最高法院92年度台上字第689 號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為他人之土地所圍繞，與公路無適宜聯絡，而屬袋地。又系爭602 地號土地雖有水泥涵管連接灌溉溝渠，惟因口徑太小，不敷系爭602 地號土地灌溉之用，依民法第787 條、第
786 條及第767 條第1 項規定，伊得請求通行上訴人所有同段603-1 地號土地如附圖所示編號603-1 ⑴部分面積24.74平方公尺、編號603-1 ⑵部分面積3.28平方公尺及編號603-
1 ⑶部分面積110.66平方公尺，並請求在系爭603-1 地號土地如附圖所示編號603-1 ⑵部分面積3.28平方公尺，設置水泥涵管以資引水，暨請求上訴人不得為任何妨害伊通行及埋設管線之行為。其次，關於上訴人所提反訴部分，伊對上訴人請求伊按年依申報地價年息百分之8 給付上訴人通行償金，並不爭執等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示；反訴部分則答辯聲明：反訴駁回。
二、上訴人則以：關於被上訴人所有系爭602 地號土地為袋地，暨其主張之通行位置為周圍地損害最少之處所，伊固不爭執；惟被上訴人請求安設管線部分，因現況已有水泥涵管供其引水，該水泥涵管口徑雖小，但不敷灌溉使用與系爭602 地號土地之地勢過高有關，被上訴人請求另行設置口徑較大之水泥涵管，並無必要。又被上訴人通行伊所有系爭603-1 地號土地，依民法第787 條第2 項規定，伊自得提起反訴，請求被上訴人按年依申報地價年息百分之8 給付伊通行償金等語，資為抗辯，並聲明：變更之訴駁回；反訴部分則聲明：如主文第3 項所示。
三、查系爭602 地號面積4778.92 平方公尺土地為一般農業區農牧用地（耕地），四周為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，且以通行系爭603-1 地號土地如附圖所示編號603-1 ⑴部分面積24.74 平方公尺、編號603-1 ⑵部分面積3.28平方公尺及編號603-1 ⑶部分面積110.66平方公尺，為周圍地損害最少之處所。又系爭603-1 地號土地南側有一寬約50公分之灌溉溝渠，其水流方向為由東往西等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本及照片在卷可稽（見本院卷第55-5 9、85-95 頁），復經原審及本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第131-134頁、本院卷第81-83 、127-133 頁），堪信為實在。
四、本件之爭點為：㈠被上訴人通行如主文第1 項所示土地，並請求上訴人不得妨害其通行，是否於法有據？㈡被上訴人請求設置管線，並請求上訴人不得妨害其埋設管線，是否於法有據？㈢上訴人請求被上訴人支付通行償金，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段定有明文。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項亦設有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767 條第1 項之物上請求權。查系爭602 地號土地為袋地，通行周圍地損害最少之處所為如主文第1 項所示土地等情，為兩造所不爭執，且如主文第1 項所示土地，本為兩造長久以來用以進出之通行路線，其現狀即為砂石級配道路，利於車輛及農用機具通行，業經原審及本院前往現場勘驗屬實（見原審卷第132 頁、本院卷第81頁）。從而，通行如主文第1 項所示土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，堪以認定。又被上訴人就如主文第1 項所示土地既有通行權存在，依上開說明，被上訴人依民法第76
7 條第1 項規定，請求上訴人不得為妨害其通行之行為，於法洵屬有據。
㈡按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786 條定有明文。本件被上訴人主張：系爭602 地號土地東側，雖有管線連接位於系爭603-1 地號土地上之灌溉溝渠，惟該管線口徑太小，以致農田水利會供給之灌溉用水，僅有3 分之1 可進入系爭602 地號土地，而不敷使用等語，上訴人雖不否認該管線之口徑較小，惟辯稱供水不足與系爭602 地號土地之地勢較高有關，被上訴人請求重新設置管線並無必要云云。查系爭602 地號為耕地，有灌溉之需求，其四周僅系爭603-1 地號土地南側有灌溉溝渠可供引水，此外別無其他溝渠或水源存在，且該溝渠之水流為由東往西之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及勘驗測量筆錄在卷可稽。足見被上訴人僅能通過系爭603-
1 地號土地，設置管線以取得灌溉用水。又系爭602 地號土地東側，雖有管線連接系爭603-1 地號土地上之灌溉溝渠，惟本院於107 年3 月20日至現場勘驗時，上開灌溉溝渠內雖有水流通過，但位於系爭602 地號土地之管線出口，在未加阻隔，且管線出口處之地勢低於管線下緣之情形下，仍無任何灌溉用水流出，有照片在卷可憑（見本院卷第85-95 頁），足見該管線係因設置不良，而難以達到引水之目的，其難以引水與系爭602 地號土地地勢之高低並無必然之關係，自有重新設置管線以供引水之必要。準此，被上訴人請求在管線舊址重新設置管線，於法即屬有據。上訴人徒以引水量不足與系爭602 地號土地之地勢較高有關，即謂無重新設置管線之必要云云，為無可採。本院審酌被上訴人請求安設管線之面積僅3.28平方公尺，且設置之位置係位於本件被上訴人通行範圍之內，無須另行使用其他部分之土地，而增加上訴人之損失，應屬損害最少之處所及方法，因認被上訴人主張在系爭603-1 地號土地如附圖所示編號603-1 ⑵部分安設管線，尚屬可採。又依民法第767 條第1 項規定及上開說明，被上訴人請求上訴人不得為任何妨害其埋設管線之行為，於法亦屬有據。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、2 項定有明文。耕地地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。土地法第
110 條定有明文。又所謂法定地價，為土地所有權人依土地法申報之地價，同法第148 條亦設有明文。查系爭602 地號土地為袋地，其通行如主文第1 項所示土地為周圍地損害最少之處所及方法，已據前述，且上訴人請求被上訴人按年依申報地價百分之8 給付通行償金，既未逾法定最高地租限額，復為被上訴人所不爭執，則上訴人請求被上訴人自通行如
主文第1 項所示土地之日起，至終止通行之日止，按年給付其依申報地價百分之8 計算之償金，於法亦屬有據。
五、綜上所述，本件本訴部分，被上訴人依民法第786 條、第78
7 條及第767 條第1 項規定，請求判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。反訴部分，上訴人依民法第787條第2 項規定，請求判決如主文第3 項所示，亦為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件變更之訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑法 官 林昶燁正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 蔡進吉