臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第29號上 訴 人即被上訴人 林聰明訴訟代理人 周慶順律師視同上訴人即被上訴人 余雪吟
林長儀林秀蓉上 一 人訴訟代理人 葉錦郎律師被 上訴 人即 上訴 人 曾榮塘訴訟代理人 蔡將葳律師上列當事人間確認通行權事件，兩造對於中華民國106 年1 月10日本院潮州簡易庭105 年度潮簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於106 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認曾榮塘就余雪吟所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及林秀蓉所有同段二一一地號土地如附圖甲方案所示編號A 、
B 、F 、I 、J 部分面積二四三點０九平方公尺之土地有通行權存在。
林秀蓉應將附圖甲方案編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設水泥路面通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。
曾榮塘其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由余雪吟、林秀蓉負擔十分之一，餘由曾榮塘負擔。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人曾榮塘起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（重測前為溪州段230-24、230-11地號，下稱212 、213 地號土地）為袋地，出入原係通行北側分別為余雪吟、林秀蓉所有坐落同段208 、211 地號土地（重測前為溪州段230-10、230-15地號，下稱208 、21
1 地號土地），始得對外聯絡通往屏東縣○○鄉○○路，而
211 、212 、213 地號土地原同為訴外人林秀蓉之母林阮素月所有，其中211 地號土地於民國95年3 月16日經拍賣而移轉登記予訴外人林芳蜜，林芳蜜嗣於103 年5 月29日以買賣為原因移轉登記予林秀蓉，至212 、213 地號土地則為伊於
103 年10月13日經由拍賣而取得，伊取得212 、213 地號土地後，林秀蓉即於211 、212 地號土地之地界設置鐵絲圍籬，並將211 地號土地上之砂石道路挖除，拒絕伊通行211 地號土地。212 地號土地係分割自211 地號土地，而211 地號土地則係分割自208 地號土地，且211 、212 、213 原為同一人所有，縱212 地號土地於66年2 月15日係因屏東縣政府實施都市計劃而逕為分割，惟分割後之211 、212 地號土地所有權人仍為林阮素月，且212 地號土地未自211 地號土地分割前，非為袋地，故依民法第789 條之規定，伊所有212、213 地號土地僅得通行211 、208 地號土地以連接鄰近公路。倘認本件無民法第789 條規定之適用，惟伊仍可依民法第787 條規定擇其周圍地損害最小之處所及方法，通行林聰明、林長儀所有之同段214 、219 地號土地（重測前為溪州段230-1 、228-1 地號，下稱214 、219 地號土地）如附圖乙方案所示編號A 、B 、E 部分面積145.57平方公尺土地或通行林聰明所有之同段214 、219-1 地號土地如附圖丙方案所示編號A 、B 部分面積144.22平方公尺土地。為此依民法第787 條及第789 條規定，請求確認伊之通行權存在，並請求被通行人除去地上物，容忍伊鋪設瀝青混凝土道路，且不得有阻礙伊通行之行為等語，並於原審先位聲明：（一）確認曾榮塘就余雪吟所有208 地號土地及林秀蓉所有211 地號土地如附圖甲方案所示編號A 、B 、F 、I 、J 部分面積
243. 09 平方公尺之土地有通行權存在；（二）林秀蓉應將附圖甲方案編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。
備位聲明：（一）確認曾榮塘就林長儀所有219 地號土地及林聰明所有214 地號土地如附圖乙方案所示編號A 、B 、E部分面積145.57平方公尺有通行權存在；（二）林長儀、林聰明應將附圖乙方案編號A 、B 、E 部分土地上之抽水馬達及農作物等地上物移除，並應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。或（一）確認曾榮塘就林聰明所有同段219-1 、214 地號土地如附圖丙方案所示編號A 、B 部分面積144.22平方公尺有通行權存在；（二）林聰明應將附圖丙方案編號A 、B 部分土地上之農作物等地上物移除，並應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。
二、上訴人則以：
（一）上訴人即被上訴人林聰明：211 、212 、213 地號土地原同屬林阮素月所有，為林阮素月輾轉讓與林秀蓉及曾榮塘。上開3 筆土地於林阮素月所有時均係利用211 地號土地，銜接208 地號土地而與屏東縣○○鄉○○路聯絡，而21
1 地號土地係於56年8 月3 日自208 地號土地分割而成為袋地，另雖212 地號土地係於66年2 月15日因屏東縣政府都市計劃關係自211 地號土地分割而來，惟分割後之土地仍同屬林阮素月所有，故仍應優先依民法第789 條規定通行211 、208 地號土地，倘認無民法第789 條規定之適用，惟若依原審判決附圖丙方案通行，伊之土地將因通行範圍而劃分成南、北兩塊，不利伊使用，非對周圍地損害最小之通行方案等語，資為抗辯，於原審聲明：曾榮塘之訴駁回。
（二）視同上訴人即被上訴人林秀蓉：213 地號土地於35年6 月22日即已土地總登記在案，非自208 、211 地號土地分割而來，而212 地號土地雖係自211 地號土地分割，惟此係因屏東縣政府都市計劃逕為分割之故，非原所有權人林阮素月任意分割所致，故本件並無民法第789 條規定之適用。又甲方案之通行方法所經土地範圍較乙、丙方案為大，且需拆除其上車棚、飼料桶、盆栽及合法農舍，而乙、丙方案通行範圍，其上多為種植作物，權衡相較下，甲方案致伊所受損害最大等語，資為抗辯，於原審聲明：曾榮塘之訴駁回。
（三）視同上訴人即被上訴人余雪吟未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀：無陳述意見，尊重本院之判決等語。至視同上訴人即被上訴人林長儀則僅抗辯不同意曾榮塘通行，並於原審聲明：曾榮塘之訴駁回。
三、原審判決確認曾榮塘就林聰明所有214 、219-1 地號土地，如附圖丙方案所示編號A 、B 面積分別為69.52 、74.70 平方公尺之土地，有通行權存在。林聰明應將前項土地上之農作物等地上物移除，並不得在該土地上為營建、種植、設置障礙物或為任何妨礙曾榮塘通行之行為，且應容忍曾榮塘鋪設水泥路面供通行使用，並將曾榮塘其餘之訴駁回。曾榮塘及林聰明就其敗訴部分俱不服，各自提起上訴（因屬必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，原審被告林秀蓉、余雪吟、林長儀於本件視同為上訴人），林聰明上訴聲明：（一）原判決及假執行宣告均廢棄；（二）上開廢棄部分，曾榮塘在第一審之訴駁回。曾榮塘上訴聲明：（一）原判決不利於曾榮塘部分廢棄；（二）上開廢棄部分，確認曾榮塘就余雪吟所有208 地號土地及林秀蓉所有211 地號土地如附圖甲方案所示編號A 、B 、F 、I 、J 部分面積24
3.09平方公尺之土地有通行權存在，林秀蓉應將附圖甲方案編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。或確認曾榮塘就林長儀所有219 地號土地及林聰明所有214 地號土地如附圖乙方案所示編號A 、B 、E 部分面積145.57平方公尺有通行權存在，林長儀、林聰明應將附圖乙方案編號A 、B 、
E 部分土地上之抽水馬達及農作物等地上物移除，並應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為。又曾榮塘及林聰明對於他造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）余雪吟所有之208 地號土地，重測前為溪州段230-10地號，該地號於56年8 月3 日分割登記時為訴外人張日貴、張陳 共有。
（二）林秀蓉所有之211 地號土地，重測前為溪州段230-15地號，該地號係56年8 月3 日自溪州段230-10地號分割而增加之地號，分割登記時所有權人由張日貴、張陳 移轉登記為訴外人葉枝欉，於57年8 月8 日以買賣為原因登記為林秀蓉之母親林阮素月所有，嗣於95年3 月16日以拍賣為原因登記為林芳蜜所有，復於103 年5 月29日以買賣為原因登記為林秀蓉所有。
（三）曾榮塘所有之212 地號土地，重測前為溪州段230-24地號，該地號係66年2 月15日自溪州段230-15地號土地分割而增加之地號，分割原因為屏東縣政府實施都市計劃而逕為分割，所有權人原為林阮素月，嗣於103 年10月13日以拍賣為原因登記為曾榮塘所有。
（四）曾榮塘所有之213 地號土地，重測前為溪州段230-11地號，於35年6 月22日即已土地總登記在案。
（五）林聰明所有之214 地號土地，重測前為溪州段230-1 地號；另其所有之219-1 地號土地，則係自林長儀所有之219地號土地分割而增加之地號，219 地號土地重測前為溪州段228-1 地號。
（六）211、212、213地號土地均為袋地。
（七）208 、219 、219-1 地號土地均與屏東縣○○鄉○○路聯通。
五、本件爭點為：
（一）212 、213 地號土地對於余雪吟所有之208 地號及林秀蓉之211 地號土地是否有民法第789 條第1 項規定之適用？
（二）如何通行為損害最小之處所及方法？
六、本院得心證之理由：
（一）212 、213 地號土地對於余雪吟所有之208 地號及林秀蓉之211 地號土地是否有民法第789 條第1 項規定之適用？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項前段及第789 條分別定有明文。次按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756 號及88年度台上字第2946號判決參照）。
2.經查，曾榮塘所有212 、213 地號土地因與公路無適宜之聯絡為袋地之事實，有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、土地登記簿為證（見原審卷一第8 至20頁），並有原審
105 年7 月27日勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷一第
199 、204 至228 頁），復為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真。又余雪吟所有之208 地號土地，重測前為溪州段230-10地號，於56年8 月3 日分割登記時為張日貴、張陳 共有，其2 人並於同日自溪州段230-10地號分割而增加同段230-15地號土地移轉登記予葉枝欉，230-15地號土地於57年8 月8 日以買賣為原因登記為林秀蓉之母親林阮素月所有，是230-15地號土地係自230-10地號土地分割而成為袋地，依民法第789 條之規定，230-15地號土地所有權人僅能通行230-10地號土地。230-15地號土地於66年
2 月15日因屏東縣政府實施都市計劃逕為分割，而分割增加230-24地號土地，此一分割雖非土地所有權人林阮素月任意分割之結果，惟230-15地號及230-24地號土地仍均為同一所有權人林阮素月所有，230-15地號及230-24地號土地之通行狀態並未因此改變，仍僅能通行230-10地號土地。230-15地號土地嗣於95年3 月16日以拍賣為原因登記為林芳蜜所有，斯時林阮素月仍為230-24地號土地所有權人，因強制執行之拍賣，性質上為私法上之買賣，則林阮素月原所有之230-15地號及230-24地號土地，因230-15地號讓與而致230-24地號土地形成袋地，屬數宗土地同屬一人所有，讓與其一部，而與公路無適宜之聯絡，230-24地號土地所有權人林阮素月自仍僅得通行230-15地號及230-10 地號土地對外聯絡。申言之，230-10地號土地因買賣分割增加230-15地號土地，230-15地號土地自應通行其母地230-10地號土地，230-15地號土地嗣雖因都市計劃逕為分割，增加230-24地號土地，惟對於土地之使用狀態及通行權負擔並無不同，230-24地號土地並未因此即得不受通行230-10地號土地之限制，否則無異增加非母地之鄰地所有權人忍受通行之負擔，亦與民法第789 條之立法意旨不符。從而，曾榮塘於103 年10月13日以拍賣為原因取得230-24地號土地即212 地號土地所有權，依民法第789 條之規定，僅得通行208 、211 地號土地，林聰明及曾榮塘主張212 地號土地對於208 地號及211 地號土地有民法第
789 條第1 項規定之適用，應屬可採。至於林秀蓉雖辯稱
211 、212 地號土地分別由林秀蓉、曾榮塘取得，係因林阮素月之土地遭法院強制執行拍賣之結果，非林阮素月任意行為所致，依最高法院98年度台上字第348 號、96年度台上字第1413號判決意旨，自無民法第789 條適用云云，惟因211 及212 地號土地係分割自208 地號土地，自應通行母地208 地號土地，理由業如上述，最高法院98年度台上字第348 號、96年度台上字第1413號判決所指土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，自無民法第789 條之適用等語，係專指土地因強制執行而造成袋地之情形，然本件211 、212 地號土地係因分割而形成袋地，並非因強制執行而造成211 、212 地號土地形成袋地，與上開2 則最高法院判決之基礎事實不同，自難比附援引，故林秀蓉所辯尚非可採。
（二）如何通行為損害最小之處所及方法？
1.按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。又上開規定旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，則於袋地所有人之通行權受民法第78
9 條第1 項所定之限制時，當然仍有民法第787 條第2 項規定之適用。
2.經查，212 地號土地對於208 、211 地號土地有民法第78
9 條之適用，已如上述，則曾榮塘僅得通行208 、211 地號土地，曾榮塘先位主張通行208 、211 地號土地，即屬有據。又曾榮塘所有212 、213 地號土地，目前荒廢未使用，林秀蓉所有211 地號土地目前興建平房1 間，在曾榮塘所主張通行範圍有以空心磚及磚塊圍成之種植作物及盆栽區、車庫及飼料桶，北側與余雪吟所有208 地號土地在連接處設鐵門1 座，南邊與曾榮塘所有212 地號土地間設有圍籬等情，有原審勘驗筆錄及照片附卷可參（見原審卷一第199 至201 、204 至228 頁），而通行如附圖甲方案所示，編號208 （1 ）地號土地（即A 部分）因本即供21
1 地號通行，故對於余雪吟所有權現況使用之影響變動甚微，林秀蓉則需將編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，固有造成不便，惟此些地上物之移除並非難事，另審酌曾榮塘所有之212 、
213 地號土地之地目為田，為一般農業區農牧用地，面積分別為739.57、2,410.37平方公尺，地形為長條狀之土地，衡諸鄰近土地所栽種之農作物幾乎為檳榔、蓮霧及香蕉，有使用農具、車輛協助農作及載運農產品之需求，一般自小客車、小貨車、一般農用機械車寬約2 公尺以下，縱有大型農用機械車寬度多在3 公尺以下，再酌留車道緩衝空間，認以通路寬度3 公尺為適當，故曾榮塘主張通行方式之路寬3 公尺足供上述人車通行，應屬可採。又如附圖乙方案及丙方案，通行面積分別為145.57、144.22平方公尺，因林聰明所有之214 地號土地，重測前為溪州段230-1地號；另其所有之219-1 地號土地，則係自林長儀所有之219 地號土地分割而增加之地號，219 地號土地重測前為溪州段228-1 地號，曾榮塘所有212 、213 地號土地均非自上開土地分割而來，依民法第789 條之規定，如附圖
乙、丙方案即非通行損害最小之處所及方法。是本院綜合審酌各情，認附圖甲方案所示通行編號A 、B 、F 、I 、
J 部分之土地，應屬對周圍地土地損害較少之處所及方法。
3.按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767 條第1 項之物上請求權。又有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788 條前段定有明文。本件曾榮塘就附圖甲方案所示通行編號A 、B 、F 、I 、J 部分之土地有通行權存在，業據前述，且曾榮塘有使用農具、車輛協助農作、載運農產品及對外聯絡交通之需要，是曾榮塘為求通行之便利及安全，自有於通行範圍內開設道路之需要，曾榮塘雖主張應鋪設瀝青混凝土路面，然本院衡酌208 、211 地號土地均為一般農業區之農牧用地，鋪設瀝青混凝土顯將影響農牧用地未來耕作利用之可能性，對
208 、211 地號土地造成損害較大，而鋪設水泥路面已足供人車進出，是本件通行範圍所鋪設之道路，自以鋪設水泥路面始屬妥適。又林秀蓉反對曾榮塘通行該部分土地，且該部分土地有林秀蓉所有之盆栽、車棚、飼料桶、鐵絲圍籬等地上物，該等地上物如未除去，曾榮塘自無從通行。從而，曾榮塘依民法第767 條第1 項、第788 條規定，請求林秀蓉將上開通行範圍土地之地上物除去，余雪吟、林秀蓉應容忍曾榮塘於上開通行範圍內鋪設水泥路面通行，並不得為任何妨礙曾榮塘通行之行為，於法洵屬有據。至於曾榮塘請求余雪吟、林秀蓉容忍在上開通行範圍土地上鋪設瀝青混凝土道路部分，則應以鋪設水泥路面為宜，此部分請求已超出通行必要之範圍，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，曾榮塘依民法第788條、第789 條、第767 條第1項之規定，請求確認原審判決附圖甲方案所示編號A 、B 、
F 、I 、J 部分面積243.09平方公尺之土地有通行權存在。林秀蓉應將附圖甲方案編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍曾榮塘於前項土地上鋪設水泥路面通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙曾榮塘於前項土地內通行之行為，均為有理由。原審認應採如附圖丙所示方案通行，尚有未洽，曾榮塘、林聰明上訴意旨各自指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。至於曾榮塘上訴請求余雪吟、林秀蓉應容忍於通行範圍內鋪設瀝青混凝土路面通行，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明
九、據上論結，本件林聰明上訴為有理由，曾榮塘上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第
44 9條第1 項、第450 條、第79條、第81條第2 款、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張瑞德法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 許珍滋