臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第32號上 訴 人 鄭永琪被 上訴人 鄭家蓉訴訟代理人 鄭清泰上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年1 月23日本院潮州簡易庭105 年度潮簡字第424 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（重測前為五溝水段000-0000地號，下稱系爭303 地號土地）西側與上訴人所有同段304 地號土地（重測前為五溝水段180-698 地號，下稱系爭304 地號土地）相毗鄰，系爭303 地號土地係分割自系爭304 地號土地，因系爭303 地號土地四周均未臨路，係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，向來均經由系爭304 地號土地，沿同段301 、300 地號土地東側地籍線對外通行，詎上訴人竟在如屏東縣潮州地政事務所民國105 年9 月5 日屏潮地二字第10530795500 號函函覆複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A-B 之土地上設置鐵門，拒絕被上訴人通行，則被上訴人自得依民法第789 條、第76
7 條第1 項及第788 條第1 項規定，請求確認對如附圖一所示編號E 部分之土地有通行權存在，上訴人應將上開鐵門除去，並容忍被上訴人鋪設砂石等情。並聲明：如原審判決主文第1 、2 項所示。
二、上訴人則以：系爭303 、304 地號土地均為田地，向來均由田埂路對外通行，寬度亦足供通常之使用，並無窒礙難行之情狀，是系爭303 地號土地與公路已有適宜之聯絡，並非袋地，自無確認通行權之必要。又上訴人為系爭304 地號土地所有權人，並無將土地一部讓與或分割之情事，是本件無民法第789 條之適用。其次，被上訴人可通行同段302 地號土地，且該土地之所有權人有意出售，被上訴人卻捨此不為，執意通行系爭304 地號土地，而該通行方案，距離較遠，所需面積較大，對上訴人影響甚鉅，顯非損害最少之處所及方法等語，資為置辯，並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：同段30
2 地號土地事實上屬於畸零地無法透過耕作達到最大效益，因此僅能供作道路通行使用，被上訴人通行如屏東縣潮州地政事務所106 年5 月26日屏潮地二字第10630451500 號函函覆複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號A 部分才是侵害最小之方案。且如附圖一編號A-B 之鐵門早已於70年間，兩造父親鄭慶祥即設置，目的是為防盜，被上訴人請求拆除上開鐵門，將危害上訴人農作之安全。又系爭304 地號土地中間之道路，是伊與同段307 地號土地地主互相交換的，伊已經有提供該道路讓同段307 地號土地通行，若再讓被上訴人通行，損害過鉅等語，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人於第一審之訴及假執行均予駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另於本院補陳：同段302 地號土地先前都有在耕作，其沒有要買受或通行上開土地之打算等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。被上訴人主張對上訴人所有系爭
304 地號土地有通行權存在，為上訴人否認，且影響被上訴人主張通行權之法律上利益，揆諸前揭判例意旨，被上訴人對上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之利益，先予敘明。
㈡、經查，被上訴人所有系爭303 地號土地西側與上訴人所有系爭304 地號土地相毗鄰，北側與同段302 、299 地號土地相毗鄰，東側與同段298 、296 、295 地號土地相毗鄰，南側與同段307 地號土地相毗鄰。同段301 、300 地號土地東側地籍線處現況為私設巷道，如附圖一所示編號E 部分土地於原審時現況為石子路，目前路則被挖掉，其上皆是雜草及泥土，系爭304 地號土地現種植鳳梨，同段302 地號土地目前荒廢中，有雜草與樹木，通往同段301 地號土地道路處有鐵絲網圍籬等情，有上開土地登記謄本、地籍圖謄本、現況照片等件在卷可稽（見原審卷第7 至20、第125 至126 頁，本院卷一第134 至139 頁），復經原審及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及附圖一、二在卷可憑（見原審卷第49至51頁、第53頁，本院卷一第14
5 至149 頁）。依此，堪認系爭303 地號土地四周均未臨路，而與公路無適宜之聯絡係屬袋地。上訴人抗辯系爭303 地號土地可通行田埂路，並非袋地云云，即非可採。
㈢、按土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。本條規定之主要旨趣在於倘致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為所造成，自不能因此使其他鄰地負通行之義務。準此，適用本規定之要件，須為土地不通公路之原因，係土地之一部讓與或分割所造成者，或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部或同時分別讓與數人所造成者。被上訴人雖主張系爭303 地號土地係分割自系爭304 地號土地，有民法第789 條之適用云云。惟查，系爭303 地號土地重測前為五溝水段000-0000地號，系爭304 地號土地重測前為五溝水段180-698 地號，重測前五溝水段180-698 地號因分割增加五溝水段000-0000地號，有上開土地歷年登記謄本、異動清冊及異動索引在卷可憑（見原審卷第125-127 頁，本院卷一第35至36頁、第41至43頁、第49至58頁、第71至76頁）。
依此，被上訴人之前手於97年間因共有物分割取得重測前五溝水段000-0000地號土地前，重測前五溝水段180-698 地號土地即為袋地，無法直接對外通行，而須經由同段301 、30
0 地號土地始得對外聯絡，此有地籍圖謄本附卷可參（見原審卷第9 頁），又同段300 地號土地與系爭303 、304 地號土地皆無分割關係，此有同段300 地號土地歷年登記謄本及異動索引在卷可證（見本院卷一第158 至174 頁），則系爭
303 地號土地形成袋地之原因，顯然並非因系爭304 地號土地與系爭303 地號土地之分割而致，而是肇因於系爭303 、
304 地號土地本身坐落位置，揆諸上開規定及說明，本件並無民法第789 條之適用，是被上訴人主張本件有民法第789條之適用，容有誤會。
㈣、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第78
7 條第1 、2 項定有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地，為達通行公路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。本件並無民法第789 條規定之適用，業據前述，惟系爭303 地號土地既屬袋地，則被上訴人仍得依民法第787 條第1 項之規定通行鄰地以對外聯絡。上訴人雖辯稱被上訴人通行同段302 地號土地如附圖二編號A 之部分才係侵害最小之方案云云，惟本院審酌同段
302 地號土地，總面積為366.95平方公尺，為一般農業區農牧用地，此有上開土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第37頁），而被上訴人若通行如附圖二所示編號A 部分，則供通行的面積為68.99 平方公尺，而以同段302 地號土地為農地，若供原告通行，則僅餘297.96平方公尺供使用（計算式：
366.95－68.99 ＝297.96，單位：平方公尺），顯不利於農作。查系爭303 地號土地，面積達2967.2平方公尺，且為一般農業區農牧用地，該土地既供農作，且面積非小，而農業耕種及採收均已有機械化之趨勢，農用機具及汽車車寬通常約1.5 至2 公尺，則基於通行安全之考量，因認被上訴人主張其通行所須之寬度為3 公尺乙情，應屬適當。其次，被上訴人所主張之通行方法，係沿系爭304 地號土地北邊地籍線通行，則此通行方法應無嚴重改變系爭304 地號土地現況之虞，且通行的面積占系爭304 地號土地僅約百分之2.3 （計算式：附圖一編號E 面積69.21 平方公尺÷系爭304 地號土地面積2,970.28平方公尺＝0.0233），顯無礙上訴人農地之使用，即便考量上訴人尚須提供中間道路部分給同段307 地號土地地主通行，因系爭304 地號土地面積達2970.28 平方公尺，影響亦不會比同段302 地號土地供上訴人通行來得巨大。被上訴人雖抗辯同段302 地號土地為畸零地，無法耕作，應作道路使用云云，然其並未舉證以實其說，自難採信。本院審酌上述理由，堪認附圖一編號E 之通行方法，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭304 地號土地內，如附圖一所示編號E 部分面積69.21 平方公尺土地，有通行權存在，於法即屬有據。
㈤、又按通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項本文定有明文。所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項亦定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎應係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件被上訴人就如附圖一所示編號E 部分面積69.21 平方公尺之土地既有通行權存在，業據前述，上訴人雖主張附圖一編號A-B 之鐵門係為了防盜云云，然防盜方式極多，上訴人亦可待之後再與被上訴人協議（如仍設置鐵門，但交付鑰匙給被上訴人等等），且若該等地上物如未除去，被上訴人自無從通行，足認被上訴人就附圖一編號E 部分上應供通行部分有開設道路，並請求上訴人將上開通行土地之地上物除去，並不得為任何妨害被上訴人通行之行為之必要，則被上訴人依前揭民法第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求上訴人應將上開土地範圍內之地上物（即如附圖一所示編號A-B 之鐵門）除去，並容忍被上訴人鋪設砂石以供通行，於法亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787 、788 條規定，請求確認被上訴人就系爭304 地號土地如原審判決主文第1 項所載部分土地有通行權，及請求如原審判決主文第2 項除去地上物及鋪設砂石，為有理由，應予准許。原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先法 官 張瑞德正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 張彩霞