臺灣屏東地方法院民事判決 106年度再易字第6號再 審原 告 余雪吟
林秀蓉共 同訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師再 審原 告 林聰明訴訟代理人 林勇志
林雪紅再 審原 告 林長儀再 審被 告 曾榮塘上列當事人間請求確認通行權事件，再審原告對於中華民國106年8 月2 日本院106 年度簡上字第29號確定判決，提起再審之訴，本院於106 年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告余雪吟、林秀蓉負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項前段定有明文。經查，本院106 年度簡上字第29號確認通行權事件，為不得上訴第三審之事件，於民國106 年8 月2 日判決時確定，再審原告林秀蓉、余雪吟（再審原告以下均逕稱其姓名）分別於106 年8 月10日及同年月24日收受送達，有送達證書在卷可稽，其等於106 年
8 月31日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，則其等所提再審之訴，即與上開規定相符。又本件再審被告於前程序提起主觀預備及選擇合併之訴，先位之訴請求確認再審被告就余雪吟、林秀蓉所有土地有通行權存在，並請求移除地上物及容忍其通行；備位之訴請求：㈠確認再審被告就林長儀、林聰明所有土地有通行權存在，並請求移除地上物及容忍其通行，或㈡確認再審被告就林聰明所有土地有通行權存在，並請求移除地上物及容忍其通行。余雪吟、林秀蓉提起本件再審之訴倘為有理由，則再審被告即有通行林聰明、林長儀所有土地之可能，應認其效力及於林聰明、林長儀，爰將其等列為再審原告，合先敘明。
二、余雪吟、林秀蓉主張：再審被告因其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（重測○○○鄉○○段230-24、230-11地號土地）為袋地，起訴請求確認通行權存在，經本院以106 年度簡上字第29號判決確認再審被告就余雪吟所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及林秀蓉所有同段21
1 地號土地如附圖甲方案所示編號A 、B 、F 、I 、J 部分面積243.09平方公尺土地有通行權存在，林秀蓉應將如附圖甲方案所示編號編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍再審被告於上開土地上鋪設水泥路面通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙再審被告於前項土地內通行之行為確定。惟系爭211 （重測前為230-15地號）、212 地號土地因都市計劃而分割前，即均已係袋地，嗣後因強制執行拍賣而造成由林秀蓉及再審被告分別取得所有權之結果，並非因土地一部之讓與或分割而成為袋地，應無民法第789 條第1項規定之適用。且依最高法院96年度台上字第1413號、98年度台上字第348 號裁判意旨，法院因強制執行所為拍賣，為民法第789 條第1 項規定之例外，此乃民法第789 條第1 項規定之正確解釋。詎原確定判決竟依民法第789 條第1 項規定，認再審被告就余雪吟、林秀榮所有土地有無償通行權，其適用法規顯有錯誤等情，並聲明：㈠本院106 年度簡上字第29號確定判決不利於余雪吟、林秀蓉部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林聰明及再審被告之上訴均駁回。林長儀、林聰明均主張原確定判決並無違誤，並聲明：再審之訴駁回。
三、再審被告則以：上開最高法院判決所示情形與本件不同，且非判例，原確定判決既未違背民法第789 條第1 項規定，亦非違背判例，並無適用法規顯有錯誤可言。又系爭212 、21
3 地號土地由再審被告拍定取得後，林秀蓉隨即將系爭211地號土地上原本之通行道路廢棄，並將系爭212 、213 地號土地上之飼料槽移至系爭211 地號土地上放置，嗣後又於前程序訴訟中搭建車棚，並設置盆栽區，其目的無非係因不滿再審被告拍定取得系爭212 、213 地號土地，而以此阻止再審被告通行等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、查再審被告因其所有系爭212 、213 地號土地為袋地，向本院潮州簡易庭起訴，先位之訴部分求為判決：㈠確認再審被告就余雪吟所有208 地號土地及林秀蓉所有211 地號土地如附圖甲方案所示編號A 、B 、F 、I 、J 部分面積243.09平方公尺之土地有通行權存在；㈡林秀蓉應將如附圖甲方案編號F 盆栽區、編號I 車棚、編號J 飼料桶、編號K 鐵絲圍籬等地上物移除，余雪吟、林秀蓉應容忍再審被告於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙再審被告於前項土地內通行之行為。備位之訴部分求為判決：㈠確認再審被告就林長儀所有219 地號土地及林聰明所有214 地號土地如附圖乙方案所示編號A 、B 、
E 部分面積145.57平方公尺有通行權存在；㈡林長儀、林聰明應將附圖乙方案編號A 、B 、E 部分土地上之抽水馬達及農作物等地上物移除，並應容忍再審被告於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙再審被告於前項土地內通行之行為。或㈠確認再審被告就林聰明所有同段219-1 、214 地號土地如附圖丙方案所示編號A 、B 部分面積144.22平方公尺有通行權存在；㈡林聰明應將附圖丙方案編號A 、B 部分土地上之農作物等地上物移除，並應容忍再審被告於前項土地上鋪設瀝青混凝土道路通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙再審被告於前項土地內通行之行為。本院潮州簡易庭以105 年度潮簡字第49號判決確認再審被告就林聰明所有土地有通行權存在，林聰明並應移除地上物及容忍其通行。再審被告與林聰明均聲明不服，提起上訴，經本院以106 年度簡上字第29號判決廢棄原判決，改判確認再審被告就余雪吟、林秀蓉所有土地有通行權存在，余雪吟、林秀蓉並應移除地上物及容忍其通行。又重測前屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，於56年8 月3 日分割自重測前同段230-10地號（現為系爭208地號）土地，並移轉所有權於葉枝欉，再於57年8 月8 日以買賣為原因登記為林秀蓉之母林阮素月所有，嗣於95年3 月16日由林芳蜜拍定取得，復於103 年5 月29日以買賣為原因登記為林秀蓉所有。其次，上開230-15地號土地，於66年2月15日因屏東縣政府實施都市000000000段000000地號土地，分割後仍為林阮素月所有，嗣於103 年10月13日由再審被告拍定取得所有權等事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開確認通行權事件第一、二審卷宗查明無訛，堪信為真實。
五、本件之爭點為：原確定判決認林秀榮、余雪吟與再審被告間有民法第789 條第1 項之適用，其適用法規是否顯有錯誤？茲論述如下：
㈠按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明
不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。（大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880 號、57年台上字第1091號判例、87年度台上字第1936號判決意旨參照）。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條第1 項定有明文。其次，依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院80年台抗字第143 號、47年台上字第152 號及49年台抗字第83號判例參照）。
㈡余雪吟、林秀蓉雖主張：系爭211 、212 地號土地，於66年
分割前即為袋地，並無民法第789 條第1 項之適用云云，惟按「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166 號判決意旨參照）。
經查，重測前坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，於56年8 月3 日自重測前同段230-10地號（現為系爭208 地號）土地分出並移轉所有權後，其所有權人得依民法第789 條第1 項規定，對系爭208 地號土地主張無償通行權，自不因上開230-15地號土地再分割為2 筆，而影響該無償通行權之權利。且分割後系爭212 地號土地，欲藉由系爭208 地號土地聯外，必須經過系爭211 地號土地，亦不因其前此系爭21
1 、212 地號土地本為袋地，即謂系爭212 地號土地不得對系爭211 地號土地主張無償通行權，否則，系爭212 地號土地，豈非必須飛躍系爭211 地號土地，再藉由系爭208 地號土地聯外。足見原告此部分之主張，洵不足採。
㈢余雪吟、林秀蓉復主張：依最高法院96年度台上字第1413號
及98年度台上字第348 號裁判意旨，法院因強制執行所為拍賣，為民法第789 條第1 項規定之例外云云。惟細繹上開最高法院判決，最高法院96年度台上字第1413號判決係認：「土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，『倘非』出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第
789 條之適用。」最高法院98年度台上字第348 號判決則認：「土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，『既非』出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，自無民法第789 條之適用。」前者尚在審酌「是否出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者」，並非認為強制執行之拍賣即為民法第789 條第1 項之例外；後者則認強制執行之拍賣，即非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排之情形。則該二則判決對於強制執行之拍賣是否即屬民法第
789 條之例外，見解尚有不同。又依上開說明，強制執行法所為之拍賣，為買賣之一種，既屬買賣，則是否當然「非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者」，容有不同解釋。從而，上開二則最高法院判決，既非判例，且見解尚有歧異，即非民法第789 條第1 項例外之當然解釋，則原告以該二則最高法院判決，主張原確定判決適用法律顯有錯誤云云，自不足採。
六、綜上所述，本院106 年度簡上字第29號確定判決，並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第
1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑法 官 林昶燁以上正本照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 蔡進吉