臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第167號原 告 陳寶涼訴訟代理人 張克西律師被 告 黃慧娟上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106 年8月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳明成（下稱陳明成）所有，茲因原告前對於陳明成有新臺幣（下同）403 萬8,250 元之債權，嗣因強制執行受償20萬5,287 元，尚餘383 萬2,963 元未獲清償，經本院核發103 年司執字第34255 號債權憑證在案。
嗣原告於民國105 年10月14日向本院聲請拍賣陳明成所有之系爭土地以清償前揭債務，經本院以105 年度司執字第0000
0 號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，詎被告向本院執行處訛稱其對於陳明成有抵押權存在，並所擔保之債務有150 萬元，致原告遭本院執行處認定顯無拍賣實益而逕發債權憑證結案。惟查，陳明成於積欠原告上揭債務後，旋即於103 年2 月14日將系爭土地以顯不相當代價即70萬元售予其弟媳即被告，雙方並於103 年3 月14日完成系爭土地之所有權移轉登記，而渠等前開移轉所有權之脫產行為，經原告依民法第244 條之規定，提起撤銷買賣行為之訴，嗣經本院以104 年度簡上字第74號民事判決，命被告須塗銷103 年3 月14日所為之所有權移轉登記，並應將系爭土地回復登記為陳明成所有而確定在案（下稱系爭撤銷買賣行為事件）。惟渠等竟於103 年2 月14日為上揭脫產行為時，為避免陳明成之債權人於渠等完成系爭土地所有權移轉登記前查封拍賣系爭土地，遂於同日通謀虛偽意思表示而設定擔保債權額為150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於103 年3 月6 日完成設定登記。然被告與陳明成於
103 年2 月14日就系爭土地及坐落其上之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○ ○○ 號未保存登記之建物應有部分3 分之1（下合稱系爭房地）買賣簽訂之買賣契約書第2 條卻註明陳明成前欠被告50萬元，而非150 萬元，且被告於本件提出其與陳明成間之借據，於本院103 年度潮簡字第281 號、系爭撤銷買賣行為事件時均未提出，顯係為本案繫屬後始行製作，爰依民法第87條第1 項之規定，主張被告與陳明成間於10
3 年2 月14日之抵押權設定契約書約定，與該契約書中記載渠等有於103 年2 月14日定立消費借貸契約之意思表示均屬通謀虛偽意思表示而歸於無效等語，並聲明：㈠、確認被告對於系爭土地之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之150 萬元債權，均不存在。㈡、被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：陳明成係伊配偶之二哥，自100 年3 月間起即陸續向伊借款，伊都係匯款至陳明成經營之垣建工業有限公司臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱垣建臺銀帳戶）及華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱垣建華南帳戶），雖陳明成偶有還款，惟迄今尚有150 萬元之欠款未清償（含102年2 月18日借據50萬元、102 年6 月10日借據10萬元、102年8 月16日借據70萬元、103 年2 月14日借據20萬元），其中110 萬元為借款、40萬元係陳明成與伊之配偶分配財產之補償金（下稱系爭債權）。陳明成於其配偶死亡時與伊約定，願將陳明成所有之系爭房地移轉登記予伊，以抵償陳明成對伊之債務。嗣陳明成於103 年2 月14日打電話向伊借款，雙方於同日就系爭房地簽訂不動產買賣契約，伊並依陳明成之指示，匯款20萬元至垣建華南帳戶。至設定抵押權係代書所建議，目的係擔保系爭債權，伊本應於移轉系爭房地以抵償借款後，旋即將系爭抵押權塗銷，惟因買賣後原告提起撤銷買賣行為之訴，因而決定暫時不予塗銷。再者，系爭撤銷買賣行為事件判決將系爭房地回復登記予陳明成，惟伊之系爭債權迄今仍未獲清償，是伊與陳明成間設定系爭抵押權之行為係擔保系爭債權，而非為通謀虛偽意思表示，原告之訴顯無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項：（見本院卷第141頁反面）⒈ 原告於本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第281 號撤銷買賣行
為等事件起訴時，對陳明成有4,038,250 元本息之消費借貸債權存在。
⒉ 系爭土地原為陳明成所有，其地上門牌號碼屏東縣○○鄉○
○路○○○ ○○ 號未辦理保存登記建物，原為陳明成與其兄陳明豐、弟陳志榮共有，應有部分各為1/3 。陳明成於103 年
2 月14日與其弟媳即被告黃慧娟簽訂不動產買賣契約，載明將系爭房地以總價70萬（50萬以借款抵償，20萬於103 年2月14日匯至垣建華南帳戶），出售予黃慧娟，並於103 年3月14日辦畢系爭土地之所有權移轉登記。
⒊ 陳明成於103 年3 月6 日將系爭土地設定登記系爭抵押權予
被告（收件字號：東地字第11920 號），擔保債權額為150萬元。
㈡、兩造爭點：⒈ 原告提起本件確認之訴有無即受確認判決法律上利益？是否
合法？⒉ 系爭抵押權擔保之系爭債權是否存在？⒊ 原告請求塗銷系爭抵押權登記是否合理？
四、本院得心證之理由：
㈠、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張陳明成積欠其如不爭執事項⒈所示之債務，未依約清償，卻將系爭土地設定系爭抵押權與被告，目的為逃避債權人之追償，被告與陳明成間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告就得否對系爭抵押物執行受償，即有不明之處，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是本件原告所提起之確認之訴有確認利益甚明。
㈡、系爭抵押權擔保之系爭債權是否存在？⒈ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）；而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（高等法院86年度上字第1396號判決參照）。再按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。另消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交付時契約尚不成立（民法第474 條第1 項參照）。本件原告否認被告與陳明成間有系爭債權存在，依上開說明，自應由被告負舉證責任。
⒉ 被告抗辯陳明成自100 年起陸續向伊借款，伊都係匯入垣建
臺銀帳戶及垣建華南帳戶，陳明成至今尚欠伊110 萬借款等語，業據其提出102 年2 月18日50萬元、102 年6 月10日10萬元、102 年8 月16日70萬元、103 年2 月14日20萬元借據
4 紙及匯款單3 紙為證（見本院卷第69至74頁），並經陳明成於系爭撤銷買賣行為事件審理中證述：我欠被告2 筆錢，
1 筆是110 萬借款，1 筆是40萬元土地補償金，借款部分10
2 年2 月18日借款50萬元、103 年2 月14日借款20萬元沒有還，另外102 年7 月15日提領現金84萬元部分，其中有40萬元未還，時間跟金額需要問我女兒，因為我人在臺北，有些事是我女兒處理等語（見本院卷第105 頁至106 頁反面）；證人即陳明成之女兒陳沛奇於系爭撤銷買賣行為事件審理中證述：我有經手陳明成與被告間之借款，102 年7 月15日現金84萬元，是我親自向被告提領；102 年6 月10日30萬元，是被告提領後請叔叔交給我；103 年2 月14日20萬元，是陳明成因公司需要用錢，打電話跟被告借錢，被告用匯款匯到垣建公司的甲存帳戶；102 年8 月16日70萬元，亦是陳明成打電話向被告借的，被告用匯款匯到垣建公司帳戶，我另外有聽陳明成說102 年2 月18日向被告借款50萬元，我母親在世時，是由母親管帳，我從102 年3 月1 日開始為陳明成管帳等語明確（見本院卷第110 頁反面至111 頁）。經查，前揭證人陳明成之證述雖就系爭債權未還款部分與被告上開辯詞略有出入（102 年7 月15日40萬元、102 年6 月10日10萬元及102 年8 月16日70萬元部分），然依證人陳明成與陳沛奇之前揭證詞，陳明成並未管帳，且其與被告間借款多次，又曾陸續還款，其曾於103 年3 月14日及同年5 月17日簽發面額各為20萬元之支票予被告清償債務，卻皆遭退票，此有被告借款記錄單、上開支票及退票理由單在卷可證（見本院卷第89至91頁），足見陳明成與被告間債務關係極為混亂，亦有開票後遭退票之情形，則其未能正確記憶何筆借款尚未清償實屬合理。又證人陳沛奇前揭就被告與陳明成借款日期、金額之證述核與被告提出之上開借據以及其於本院103 年度潮簡字第281 號撤銷買賣行為等事件中提出之借款記錄單之記錄相符（見本院卷第91頁），自堪信被告前揭抗辯屬實。再者，依本院職權調取之垣建臺銀帳戶、垣建華南帳戶往來明細，被告確實於上開借據所示之期日皆有匯款至上開帳戶，有上開帳戶往來明細附卷可證（見本院卷第120 至138頁反面、第168 至171 頁），衡情若非被告與陳明成間有消費借貸關係，應不至於無故匯款至前揭帳戶。基上，被告與陳明成間確實有消費借貸關係存在，且陳明成亦於系爭撤銷買賣行為事件審理中證述其於系爭抵押權設定時尚欠被告11
0 萬元借款未還，故被告抗辯系爭債權中110 萬借款債權存在此節，實屬有據。
⒊ 被告復抗辯系爭債權包含財產分配補償金40萬元等語，業經
證人陳明成於系爭撤銷買賣行為事件審理中證述：我欠被告另外1 筆40萬元不是借款，是因為我父親留下來○○○鄉○○段土地由我繼承，比被告配偶陳志榮所繼承的土地來得多，原本說好我要分50坪給陳志榮，另外分50坪給我大哥陳明豐，但是後來該筆土地被拍賣，我沒辦法履行移轉所有權的義務，我就和陳志榮、陳明豐談好，由我給付他們各40萬元做為補償等語明確（見本院卷第105 頁反面），自堪信為真實。查雖然該40萬元補償金債權係由被告之配偶陳志榮取得，然陳明成於系爭撤銷買賣行為事件中皆證述欠錢的對象是被告等語（見本院卷第109 頁反面），可知上開債權已由被告取得，並列為系爭抵押權擔保範圍，衡情陳志榮與被告係夫妻關係，陳志榮讓與上開債權予被告給被告處理，並讓陳明成設定系爭抵押權予被告實屬合理。故依陳明成上開證詞，被告抗辯系爭債權包含40萬元土地補償金等情，應屬真實。
⒋ 原告復主張被告與陳明成就系爭房地於103 年2 月14日簽訂
之不動產買賣契約書第2 條載明買賣價金為70萬元，並以陳明成前欠50萬元支付買賣價金，餘款20萬元於同日匯至垣建華南帳戶等文字，足見被告與陳明成當時並無系爭債權存在，如有亦只有50萬元債權等語，並提出上開契約書為證（見本院卷第33至35頁），被告則抗辯其向陳明成購買系爭房地之價金為110 萬元，餘款20萬元其實係陳明成向其借款等語。然被告與陳明成間確實有系爭債權150 萬元，已如前述，渠等雖於系爭房地之買賣契約中記載抵償50萬元，惟系爭房地之買賣價金要約定多少，抵償多少借款應屬被告與陳明成之自由，即便渠等未以全部債務作為抵償，亦不能依此反推系爭債權不存在。且被告與陳明成間借款、還款關係極為混亂，陳明成亦有另行簽發支票還款之行為，已如前述，則其等於簽署上開契約書，未能明確特定系爭房地價金要抵償何部分借款以致於記載不完足，實屬合理，尚不能僅憑上開契約記載即認定系爭債權僅有50萬元，原告前揭主張，即無可採。
⒌ 基上，依證人陳明成、陳沛奇之前揭證述及垣建臺銀帳戶、
垣建華南帳戶往來明細資料可知，被告抗辯其與陳明成之系爭債權存在，應為屬實。
㈢、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242 條前段亦有明文。本件原告主張被告與陳明成間設定系爭抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，惟遭被告所否認，原告自應就此事實負舉證責任。經查，系爭債權確實存在，被告抗辯系爭抵押權係要擔保系爭債權等語，實屬有據。此外，原告並未能另行舉證證明被告間設定系爭抵押權之行為係出於通謀虛偽意思表示，其主張被告間設定系爭抵押權之行為，依民法第87條第1 項規定，應屬無效云云，即無可採。則原告主張其為保全債權，得代位陳明成行使民法第767 條第1 項之物上請求權，請求被告塗銷系爭土地於103 年3 月6 日所為之系爭抵押權設定登記，洵屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第767 條第1 項、第242 條前段規定，代位請求被告應將系爭不動產於103 年3 月6 日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、至於兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之事證，經本院審酌與上揭判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，一併敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 呂憲雄法 官 張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 張彩霞