臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第702號原 告 卓秀春被 告 杜志宏
杜俊源上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○五年度司執字第四八六九二號強制執行事件，於民國一○六年八月二十一日所列印製作之分配表，所載次序十三被告社志宏受分配金額新臺幣貳拾萬元超過新臺幣壹拾柒萬元部分應予剔除；次序第十四被告社志宏受分配金額新臺幣壹拾萬元超過新臺幣捌萬伍仟元部分應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告社志宏負擔百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3項前段、第4 項分別定有明文分別定有明文。經查，本院10
5 年度司執字第48692 號債權人盧慈香與債務人即原告間清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地及其上410 建號建物（下稱系爭房地）拍賣所得價金新臺幣（下同）588 萬8,88
8 元，已於民國106 年8 月21日製作分配表（下稱系爭分配表），訂於106 年9 月20日實行分配，此有系爭分配表、本院106 年8 月24日民事執行處通知函在卷可參（見本院卷第23至31頁）。原告於分配期日前106 年9 月8 日具狀聲明異議，並於同年10月27日對被告提起分配表異議之訴，並經被告提出反對陳述之事實，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，復有原告起訴狀之收文戳記足憑（見本院卷第15頁），揆諸前揭規定及說明，堪認原告提起本件分配表異議之訴為合法。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原記載被告姓名為「杜志源」，嗣於107 年3月15日審理中聲請更正被告姓名為「杜俊源」（見本院卷第
110 頁），本院審酌此屬單純被告姓名誤載之更正，並未變更訴訟標的，自非訴之變更甚明，故原告此部分之聲請應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、伊於98年時，基於資金需求，向被告之父親杜福明（下稱杜福明）借款3 次，每次借款新臺幣（下同）12萬元，共計36萬元，並以系爭房地於98年10月13日為杜福明設定擔保債權額120 萬元之普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），擔保伊對杜福明於98年10月13日訂立抵押權契約發生之債務，惟伊實際借款金額僅有36萬元。嗣杜福明於101 年3 月22日死亡，系爭第二順位抵押權由被告共同繼承，故系爭第二順位抵押權擔保債權應為被告杜志宏（下稱杜志宏）、杜俊源（下稱杜俊源）各18萬元。伊雖有於101 年7 月21日簽立清償債務切結書（下稱系爭切結書），其上固記載積欠金額為
202 萬5,000 元，然此乃利滾利之後之金額，伊對杜福明之債務僅有36萬元，而系爭房地經本院以系爭強制執行事件拍得588 萬8,888 元，並作成系爭分配表其中分配次序第11、12所載優先債權各60萬元，均與伊實際借得數額及借貸雙方約定不符，其超過18萬元部分，均應剔除，不得列入分配。
㈡、伊另於103 年7 月間向杜志宏借貸20萬元，亦以系爭房地於
103 年7 月28日為杜志宏設定擔保債權額24萬元之普通抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），以擔保伊對杜志宏於103年7 月借款契約發生之債務，惟杜志宏預扣3 個月利息，致伊實際取得數額為17萬元，系爭分配表分配次序13所載優先債權20萬元，與伊實際借得數額不符，其超過17萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
㈢、伊又於104 年1 月間向杜志宏借貸10萬元，再以系爭房地於
104 年1 月6 日為杜志宏設定擔保債權額12萬元之普通抵押權（下稱系爭第四順位抵押權），擔保伊對杜志宏於104 年
1 月6 日所立借款契約發生之債務，惟杜志宏仍預扣3 個月利息，致伊實際取得數額為8 萬5,000 元，系爭分配表分配次序14所載優先債權10萬元，與伊實際借得數額不符，其超過8 萬5,000 元部分，應予剔除，不得列入分配。
㈣、綜上，伊所負債務與被告主張之債權金額不符，其超過部分，均應剔除，不得列入分配等語。並聲明：本院105 年度司執字第48692 號強制執行事件，分配表編號11、12超過18萬元部分均應予剔除，編號13超過17萬元部分應予剔除，編號14超過8 萬5,000 元部分應予剔除。
二、被告則辯稱如下：
㈠、杜志宏辯稱：⒈原告前向杜福明借款，借款金額遠超過系爭第二順位抵押權
擔保債權額120 萬元，杜福明死亡後，伊為釐清杜福明與原告間之債務金額，經兩造彙算後原告共積欠杜福明之債務為
202 萬5,000 元，遂於101 年7 月21日委請代書書寫系爭切結書，原告核對相關本票、借據無誤後，始於系爭切結書上簽名，又因伊要求原告一次給付202 萬5,000 元，惟因原告以無力一次清償為由，遂同意原告分期按月給付1 萬元，然原告僅給付2 萬元後，即未依約履行，故原告主張其僅向杜福明借款36萬元，顯與事實不符。
⒉原告於103 年7 月及104 年1 月6 日分別向伊借款20萬元、
10萬元，分別於103 年7 月30日訂立20萬元之借據，及簽立面額20萬之本票一紙，亦於104 年1 月6 日訂立10萬元之借據，及簽立面額10萬之本票一紙，另設定系爭第三順位抵押權、系爭第四順位抵押權。若原告並未借得上開款項，豈會簽立上開本票、借據。
⒊綜上，兩造間有數筆金錢借貸關係，並非僅有前開所述借貸
關係而已，原告積欠伊之金額，尚超過系爭第二、三、四順位抵押權之金額，縱原告主張有清償部分金錢，亦與本件債務無關，且原告就此部分未提出證據以實其說，其主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、杜俊源辯稱：原告前向杜福明借款，借款金額遠超過抵押權金額120 萬元，於杜福明逝世後，伊與原告會帳，原告承認積欠債務計20
2 萬5,000 元，並簽立系爭切結書，故原告主張僅向杜福明借款36萬元，顯與事實不符等語。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告前於98年間向杜福明借款36萬元，並以系爭房地於98年10月13日為杜福明設定擔保債權額120 萬元之系爭第二順位抵押權，杜福明死亡後，兩造間為釐清原告與杜福明債務金額，共同彙算後，原告於101 年7 月21日親自簽立系爭切結書，其上記載原告積欠被告共202 萬5,000 元。
㈡、原告於103 年7 月間向杜志宏借貸20萬元，並以系爭房地於
103 年7 月28日為杜志宏設定擔保債權額24萬元之系爭第三順位抵押權，以擔保對杜志宏於103 年7 月借款契約發生之債務，原告自承已收取金額為17萬元。
㈢、原告於104 年1 月間向杜志宏借貸10萬元，並以系爭房地於
104 年1 月6 日為杜志宏設定擔保債權額12萬元之系爭第四順位抵押權（下稱系爭第四順位抵押權），以擔保伊對杜志宏於104 年1 月6 日所立借款契約發生之債務，原告自承已收取金額為8萬5,000元。
四、得心證之理由原告主張系爭分配表第11、12次序超過18萬元，及第13次序超過17萬元、第14次序超過8 萬5000元部分之金額應予剔除，然被告則以前情置辯。故本件兩造爭點厥為：㈠原告是否僅積欠杜福明36萬元債務未清償？原告請求系爭分配表第11、12次序超過18萬元部分應予剔除，是否有理由？㈡杜志宏是否已各交付借款20萬元、10萬元予原告，原告請求系爭分配表第13、14次序超過17萬元、8 萬5000元部分應予剔除，有無理由？
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項及第478 條前段分別定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。（最高法院92年度台上字第1971號判決要旨參照）。
㈡、系爭第二順位抵押權擔保之債權為120 萬元，原告請求系爭分配表第11、12次序超過18萬元部分應予剔除，無理由。
⒈原告雖主張系爭第2 順位抵押權雖記載擔保120 萬債權，然
實際上其只向杜福明借款得36萬元，系爭切結書上記載202萬5,000 元，係利滾利後的結果，其陸續已還款，應僅剩36萬元未清償，故系爭分配表第11、12次序於超過18萬元部分應予剔除云云。然原告於本院審理時自承：伊教育程度是高中，系爭切結書係伊親簽的，當天有代書在場，被告彙算後給伊看，伊承認確有欠款202 萬5,000 元，會和被告簽系爭切結書是杜福明過世後，被告寄存證信函給伊，他們要確認伊和杜福明間的金額，在簽系爭切結書前，被告有將杜福明過世前伊簽的本票、借據給伊看，當時伊利息不正常繳，看完之伊就簽了系爭切結書，簽的時候被告有把98年設定抵押權的本票和借據給伊看，也有答應伊若錢還完了，就把本票、借據還給伊，這些錢指的是跟會的錢、本票及借據的錢，系爭切結書記載的202 萬5,000 元就是在這120 萬抵押權裡面（見本院卷第112 頁、194 至195 頁、220 ）。
⒉然原告雖自承僅向杜福明借得36萬元，惟36萬之借款與12 0
萬之金額相去甚遠，若非確係已收取120 萬元，豈會協同杜福明設定120 萬元之抵押權，此舉顯與一般常人之經驗有違，故原告此部分主張，實無可取。再者，原告簽立系爭切結書，係為確認原告與杜福明生前之98年間各項債權債務金額為其所明知，斯時，杜福明既已死亡，而被告更於事先寄發存證信函表明欲確認債權債務關係，原告顯有充裕時間就此事宜做相關之查明、準備，佐以原告之學歷為高中，非不識字、未從事商業行為之老嫗，又其簽立系爭切結書前，被告尚提出本票、借據供原告檢視後，始行書立系爭切結書，倘若確認後僅積欠36萬元，其大可簽立36萬元之切結書即可，豈會書立高達欠款為202 萬5,000 元之系爭切結書，是其所述核與常情不符，故原告主張系爭切結書所載金額不實，應僅剩餘36萬之欠款云云，實難採信。另原告再辯稱：已陸續還款剩餘36萬未清償，並提出筆記本為證（見本院卷第203頁）。惟此情亦為被告所否認，且原告除與被告間有該筆繼承之120 萬抵押權債務外，尚有多筆金錢往來關係，及購買沙拉生意往來之情（見本院卷第222 頁），為原告所不爭執，則原告提出之筆記本實無從證明係用以清償上開借款仍無從為其有利之認定，況該筆記本記載之金額為5,000 元，亦與系爭切結書上記載每月應清償1 萬元之金額不符，此外，原告復未能提出還款證明，自難認其所述為真。
⒊是以，原告經彙算後承認確有積欠杜福明如系爭切結書所載
金額202 萬5,000 元，並親自簽立系爭切結書，而該金額於
120 萬元內為系爭第二順位抵押權擔保之債權，故系爭分配表第11、12次序分配被告60萬元，自屬有據，原告請求超過18萬部分應予剔除，實非有理。
㈢、杜志宏是否已各交付借款20萬元、10萬元予原告，原告請求系爭分配表第13、14次序超過17萬元、8 萬5,000 元部分應予剔除，有無理由⒈原告主張系爭分配表第13、14次序實際交付之金額僅17萬、及8萬5,000元固為被告所否認。然查：
⑴ 按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用
人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院77年度台上字第164 號判決、88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
⑵ 杜志宏固辯稱：借據及本票上均記載收受20萬元、10萬元
無訛，若非確實收受，何以會在借據上簽名，及開立本票云云。然杜志宏始終無法提出確有交付原告20萬、10萬元之證明，故其所述前揭全數借款已交付原告，已非無疑，且以當時原告需款孔急、經濟狀況窘迫，四處借貸無門之情形，若有人願貸予其所需相去不遠之款項而先預扣利息，債務人多可接受，及一般民間私人借貸仍願貸與金錢，亦多將利息自借款中預扣，此乃眾所週知，是杜志宏其未扣利息全數交付借款，與一般民間借貸方式有違，即非可採。是以，原告既自承有收受17萬、8 萬5000元之事實，此部分免除杜志宏之舉證責任，故系爭第三、四順位抵押權擔保之實際債權為17萬元、8萬5,000元，堪予認定。
⑶基上，杜志宏既僅交付17萬元、8 萬5000元之借款予原告
，則系爭第3 、4 順位抵押權擔保債權金額為17萬5,000元、8 萬5,000 元，則原告主張系爭分配表第13、14次序之金額超過上開金額部分應予剔除，即屬有據。
五、綜上所述，本件原告提起分配表異議之訴，請求判決如訴之聲明所示，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
六、另本件雖為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，依原告訴之聲明及其勝訴部分數額由原告及被告杜志宏依比例分擔，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，認與本院前揭判決基礎之事實及結果均不生影響，爰不一一論述審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
書記官 張孝妃