臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第15號上 訴 人 蕭振典被上訴人 蔡家慧訴訟代理人 郭季榮律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國106 年11月20日本院屏東簡易庭106 年度屏簡字第368 號第一審判決提起上訴，本院於民國108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於106 年3 月29日，經本院105 年度司執字第31709 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序，拍賣取得屏東縣○○鄉里○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ 號地號土地（下合稱本件土地），因而登記為本件土地之所有人，詎上訴人竟無權占用本件土地。嗣經本院偕同地政人員前往現場測量，並製作屏東縣里○地0000000 00000 00里地00000000000000號函附土地複丈成果圖（下稱原判決附圖），確認上訴人所有未辦保存登記之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號建物，無權占用本件土地之面積合計為42平方公尺。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條等規定提起本訴等語。並聲明：上訴人應將坐落屏東縣○○鄉里○段○○○ ○○○○ ○號土地上，如原判決附圖所示分別占用上開土地面積15、20平方公尺之建物拆除後，將上開拆除部分所占用之土地返還被上訴人及其他共有人。上訴人應將坐落同段352 、35
3 地號土地上，如原判決附圖所示分別占用上開土地面積6、1 平方公尺之建物拆除後，將上開拆除部分所占用之土地返還被上訴人。
二、上訴人則以：上訴人對於上開建物有占用本件土地面積合計42平方公尺一事雖不爭執，惟上訴人非該建物（下稱系爭建物）之事實上處分權人。蓋據上訴人記憶所及，系爭建物建物係訴外人蔡福順（已歿）至遲於73年間所建，因蔡順福積欠訴外人即上訴人之姐夫蔡貴明（已歿）債務，故於84年間將系爭建物、本件土地等數筆房地移轉予蔡貴明以抵債。嗣因上訴人之姐蕭敏霞（已歿）身體狀況欠佳，蔡貴明遂於88年間與上訴人商議，將該建物未定期限無償借予上訴人居住，由上訴人就近照顧蕭敏霞，迨蕭敏霞去世後，蔡貴明始終未將該建物收回，上訴人因而繼續居住迄今。換言之，上訴人從未取得系爭建物之事實上處分權，因而無拆除建物之權。此外，本件土地僅係借名登記於系爭執行事件之訴外人即債務人鍾鳳娟名下，其非本件土地之實質所有人，且與訴外人何春好通謀虛偽設定抵押權，足徵系爭執行事件之執行程序具有重大瑕疵等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：被上訴人勝訴，判決主文如被上訴人原審之聲明。上訴人不服，提起上訴，上訴理由如下：
㈠、本件有民法第425 條之1 法定租賃權關係之存在，而法定租賃權之成立，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件，本件系爭土地上約於73年間即由訴外人蔡福順興建有未保存登記之系爭建物，於84年間系爭建物及坐落之本件土地由訴外人蔡貴明所有，於88年7 月14日訴外人鍾鳳娟以買賣方式取得坐落系爭建物之本件土地，嗣於同年即88年間訴外人蔡貴明將系爭建物未定期限讓與上訴人居住，由上訴人自88年間起即取得系爭建物之事實上處分權而繼續居住在該處迄至今日；而被上訴人蔡家慧主張於106 年3 月29日，經系爭執行事件之執行程序，拍賣取得本件土地，因而登記為本件土地之所有人；依買賣不破租賃原則，受讓人當然繼受原所有人之法律上地位而為出租人，並繼受出租人行使或負擔租賃契約所生之權利或義務，是原租賃契約於受讓人及承租人間仍繼續有效，而非成立一新租賃契約，雖本件土地上興建之系爭建物，固無法辦理所有權移轉登記，然其事實上處分權由上訴人所有，則本件土地嗣後因拍賣而由被上訴人取得該部分之所有權，然因本件土地有先後出賣及其上房屋土地先後讓與相異之人之情事存在，因此，揆諸相關法律定及判例意旨，則系爭建物對本件土地既有法定租賃關係存在，被上訴人請求上訴人拆除建物並返還所占用之本件土地，即非可取。
㈡、依民法規定，抵押權人行使其抵押權時，固得拍賣抵押物，惟本件土地上之房屋是於抵押權設定前所興建，故被上訴人不得依民法第877 條第1 項所規定，將建築物與土地併附拍賣，因為建築物在抵押權設定前已建造，則抵押權人於設定抵押權時已知抵押土地之使用情形，對於日後拍賣抵押物時，就其價值可能造成之影響，事先可能預見，則拍賣標的物之範圍僅限定於土地，拍定人僅取得土地所有權。民法第876 條第1 項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」，本條之立法目的，是基於社會經濟公益上之理由，因為建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，當建築物與土地不同屬一人所有時，通常其後經強制執行拍定，則後建築之物與土地各異其所有權人時，將造成建築物拆除之結果，阻礙經濟發展，為使建築物繼續存在，為本條設立宗旨。
㈢、訴外人鍾鳳娟於抵押權設定時，土地與房屋不屬一人所有，而該抵押權設定時，房屋也已經存在，致使土地與房屋所有權分屬訴外人鍾鳳娟、上訴人蕭振典所有。依民法87
6 條第1 項之規定，上訴人依法對於該土地有法定地上權，上訴人有權依法使用本件土地，被上訴人不得依民法76
7 條請求拆屋還地。因此，土地如為公同共有或分別共有，而其土地上之建物所有人為該土地共有人之一，則無拆屋還地之事實上處分權。因此本件應綜合考量相關當事人就土地利用之權益，以解決房地異為不同所有人之爭議，最高法院97年度台上1273號判決同此意旨。故上訴人依民法838 之1 條第1 項主張，上訴人就本件土地有法定地上權，上訴人係屬有權占有不必拆屋還地。拍賣後土地與房屋異其所有人時已視為有地上權之設定。事實上之所有權人，屬依民法838 之1 條第1 項有權占有，因此不必拆屋還地。
㈣、並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人第一審之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、上訴人主張本件有民法第425 條之1 之適用。經查：按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425條之1 定有明文。上訴人主張系爭建物約於73年間即由訴外人蔡福順興建，惟蔡福順並非本件土地之所有權人之一，僅曾於73至78年間為本件土地之抵押權人（此有土地登記簿影本在卷可憑，見本院卷第104 、115 、124 、131頁），是系爭建物之所有權人自始即與本件土地所有權人「非」同屬一人，故本件自無民法第425條之1之適用。
㈡、上訴人另主張本件有第876 條第1 項之適用。然查：按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876 條第1 項定有明文。
然原告亦自承「該抵押權設定時，房屋也已經存在，致使土地與房屋所有權分屬訴外人鍾鳳娟、上訴人蕭振典所有」（見上訴人所提之陳報訴之聲明暨理由聲請狀，本院卷第51頁），可見本件抵押權設定時，土地及其土地上之建築物「非」同屬於一人，故本件自無民法第876 條第1 項之適用。
五、綜上所述，被上訴人以所有權人之地位訴請上訴人排除侵害，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 楊境碩法 官 薛侑倫以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
書記官 林銀雀