臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第19號上 訴 人即被上訴人 陳博能
劉淑芳訴訟代理人 葉銘進律師複 代理 人 陳靖昇律師
吳艾黎律師上 訴 人即被上訴人 陳謹偉
劉金元 （財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人上 列一 人法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 林秀娟複 代理 人 温嘉璤
楊芯容被 上訴 人即 上訴 人 曾裕江
林宜人共 同訴訟代理人 黃暘勛律師上列當事人間確認通行權存在事件，兩造對於本院潮州簡易庭10
5 年度潮簡字第51號於中華民國106 年11月20日、107 年4 月30日所為第一審判決各自提起上訴，曾裕江、林宜人並為訴之變更，本院於108 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖一所示編號戊部分面積九六‧八二平方公尺、劉淑芳所有同段一二七七之一地號土地如附圖一所示編號戊部分面積七一‧六一平方公尺、陳博能所有同段一二六九地號土地如附圖一所示編號戊部分面積一○四‧二二平方公尺，有通行權存在。
陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝及蓄水池除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝及蓄水池部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為。
第二審訴訟費用由陳謹偉負擔百分之二十七，由劉金元負擔百分之六，由財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人負擔百分之三，由劉淑芳負擔百分之二十六，餘由陳博能負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、㈠本件曾裕江、林宜人於原審起訴，先位之訴請求確認其就
陳博能所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭1277地號土地）如原判決附圖一所示編號甲部分面積
9.98平方公尺，劉淑芳所有同段1277-1地號土地（下稱系爭1277 -1 地號土地）如原判決附圖一所示編號甲部分面積75.21 平方公尺，陳博能所有同段1269地號土地（下稱系爭1269地號土地）如原判決附圖一所示編號甲部分面積
96.67 平方公尺，及陳謹偉、劉金元、中華民國共有同段1263地號土地（下稱系爭1263地號土地）如原判決附圖一所示編號甲部分面積93.93 平方公尺有通行權存在，並請求陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元將上開土地上之地上物除去，容忍其在上開土地鋪設水泥混凝土路面道路，不得為任何妨害其通行之行為；備位之訴請求確認其就陳博能所有系爭1277地號土地如原判決附圖二橘色部分所示面積18.92 平方公尺，劉淑芳所有系爭1277-1地號土地如原判決附圖二橘色部分所示面積151.15平方公尺，及陳博能所有系爭1269地號土地如原判決附圖二橘色部分所示面積
104.22平方公尺有通行權存在，並請求陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元將上開土地上之地上物除去，容忍其在上開土地鋪設水泥混凝土路面道路，不得為任何妨害其通行之行為。
㈡原審就曾裕江、林宜人先位之訴為一部勝訴、一部敗訴之
判決，陳博能、劉淑芳聲明不服，提起上訴，因其訴訟標的對於陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第
1 項第1 款規定，其上訴效力及於陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署，爰將陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署併列為上訴人。又曾裕江、林宜人亦聲明不服，提起上訴，並為訴之變更，先位訴之聲明：⒈確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有系爭1263地號土地如附圖一所示編號戊部分面積96.82 平方公尺、劉淑芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示編號戊部分面積71.61 平方公尺、陳博能所有系爭1269地號土地如附圖一所示編號戊部分面積104.22平方公尺，有通行權存在。⒉陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝及蓄水池除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝及蓄水池部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為。備位訴之聲明：⒈確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有系爭1263地號土地如附圖二所示編號丁部分面積196.53平方公尺、陳博能所有系爭1269地號土地如附圖二所示編號丁部分面積79.03 平方公尺，有通行權存在。⒉陳博能、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為。曾裕江、林宜人所為訴之變更，係基於同一土地通行權事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項準用同法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2款規定，曾裕江、林宜人所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。又曾裕江、林宜人所為訴之變更部分既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更之新訴為裁判（最高法院92年度台上字第689 號判決意旨參照），合先敘明。
二、系爭1263地號土地之共有人劉顯名於民國65年2 月15日死亡，經本院前以92年度財管字第25號裁定選任財政部國有財產局台灣南區辦事處（於102 年間改制為財政部國有財產署南區分署）為劉顯名之遺產管理人，嗣劉顯名所遺系爭1263地號土地之所有權應有部分於本件訴訟繫屬中收歸國有，以財政部國有財產署為管理機關，於107 年2 月5 日辦畢登記等情，有戶籍謄本、本院106 年度司繼字第14號裁定、土地登記謄本、異動索引附卷可稽（見原審卷一第190 至191 、22
7 頁、卷二第16、17頁、本院卷一第163 至164 、184 至18
5 頁），財政部國有財產署並未聲請承當訴訟，依民事訴訟法第254 條第1 項前段規定，上開訴訟標的法律關係之移轉於本件訴訟無影響，本件仍應將財政部國有財產署南區分署以劉顯名遺產管理人之身分列為當事人。
三、被告劉金元未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、曾裕江、林宜人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭1282地號土地）為其等共有，與公路並無適宜之聯絡，而以通行如附圖一或附圖二所示土地連接公路，為對周圍地損害最少之處所，並以如附圖一所示之通行方案所需土地面積較少，對周圍地之損害較為平均，且施工方法較為可行。又上開通行土地現況均非道路，而有陳博能、劉淑芳所設置之鐵絲網圍籬、水溝、混凝土造護牆、蓄水池及所種植之火龍果等地上物，則其等得依民法第787 條第1 、2項規定，訴請確認其等就如附圖一所示（先位請求）或如附圖二所示（備位請求）之土地有通行權存在，並依民法767條第1 項、第788 條第1 項規定，請求各土地所有權人（管理人）除去上開地上物（水溝及蓄水池除外），容忍其等鋪設砂石級配道路，及於水溝及蓄水池上方鋪設點焊網狀金屬板，以為通行，且不得妨礙其等通行等語，於本院先位聲明：㈠確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有系爭1263地號土地如附圖一所示編號戊部分面積96.82 平方公尺、劉淑芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示編號戊部分面積71.61 平方公尺、陳博能所有系爭1269地號土地如附圖一所示編號戊部分面積104.22平方公尺，有通行權存在。㈡陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝及蓄水池除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝及蓄水池部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為。備位聲明：㈠確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有系爭1263地號土地如附圖二所示編號丁部分面積196.53平方公尺、陳博能所有系爭1269地號土地如附圖二所示編號丁部分面積79.03 平方公尺，有通行權存在。㈡陳博能、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為。
二、㈠陳博能、劉淑芳則以：系爭1277、1277-1地號土地與系爭
1263地號土地間高低落差甚鉅，且系爭1282地號土地得利用系爭1263地號土地之通行路徑連接公路，則如附圖一或附圖二所示之通行方案，均非對周圍地損害最少之處所。又倘依如附圖一所示之方案為通行，將使系爭1277-1地號土地之農業用地面積小於0.25公頃，致無法申請興建農舍，嚴重影響土地利用及市場價值，對周圍地之損害尤烈，則曾裕江、林宜人之請求，不應准許等語，於本院聲明：
曾裕江、林宜人之訴駁回。
㈡陳謹偉、財政部國有財產署南區分署則以：如附圖一所示
之通行方案所需土地面積較少，對周圍地造成之負擔較為公平，且施工成本較低，通行安全性亦較高等語，於本院聲明：曾裕江、林宜人之訴駁回。
㈢劉金元未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第191 頁），並有土地登記謄本、戶籍謄本、照片、墾丁國家公園管理處107年3 月12日墾企字第1070001897號函、林務局農林航空測量所86年5 月28日之航空照片附卷可稽（見本院104 年度補字第329 號卷《下稱補字卷》第10、16、17頁、原審卷一第33頁背面、第34頁、第161 至162 、199 、209 至212 頁、本院卷一第56、163 、164 、168 至170 、173 頁），復經原審會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷一第163 至16
7 、174 頁），堪認為真實：㈠系爭1282地號土地為曾裕江、林宜人共有，與公路並無適宜
之聯絡；其東北側之同段1277地號土地及系爭1269地號土地均為陳博能所有，系爭1277-1地號土地為劉淑芳所有，系爭1263地號土地為陳謹偉、劉金元（即劉顯揚之繼承人）及中華民國共有，應有部分依序為3/4 、2/12、1/12。又上開土地均為墾丁國家公園區域內一般管制區農業用地。
㈡系爭1269地號土地東北側之同段1284地號國有土地為墾丁國
家公園區域內一般管制區畜產試驗用地，其上有鋪設柏油路面之道路，該道路於86年5 月28日以前即已開設完畢，可供汽、機車通行。
㈢上開1277地號及系爭1277-1地號土地之東南側有水井1 座，系爭1277-1地號土地之東北側有蓄水池1 座。
四、本件爭點為：曾裕江、林宜人主張通行如附圖一或如附圖二所示之土地，是否為對周圍地損害最少之處所？本院判斷如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項分別定有明文。又民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
㈡經查：
⒈系爭1282地號土地之東南側及南側鄰地上，有小徑向南穿
越其他農業用地及墳墓用地而通往台26線屏鵝公路之事實，固有內政部國土測繪中心地籍圖資查詢結果、林務局農林航空測量所104 年9 月18日之航空照片、土地登記謄本、墾丁國家公園管理處107 年3 月12日墾企字第1070001897號函附卷可稽（見原審卷一第137 、197 頁、卷二第53頁、本院卷一第56、162 、165 、171 、172 、177 至17
9 、181 、206 頁）；惟該等小徑為泥土地，雖有通行痕跡，惟雜草叢生之事實，亦經原審會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第164 頁），則上開小徑並非公路，至為明確。又上開小徑並非沿地界開闢，而將多筆土地割裂為二，不利於土地整體利用，且通行長度數倍於如附圖一、二所示之通行方案等事實，有前揭地籍圖資查詢結果、航空照片可參，堪認系爭1282地號土地欲與公路通聯，係以往東北方向沿鄰地地界處通行至同段1284地號土地上之道路，為通行路徑最短、所需土地最少之處所。
⒉系爭1263地號土地目前為空地，有自然長成之雜草、雜木
；系爭1269、1277-1地號土地之東側沿地界設置寬0.85公尺之混凝土造水溝（深約0.6 公尺），該水溝之東側築有混凝土造護牆，護牆上設有鐵絲網圍籬，該水溝之西側種植火龍果等作物，上開地上物均為陳博能、劉淑芳共同設置、種植；又上開水溝及護牆與系爭1263地號土地間存有高低落差，最北側（即系爭1269、1263與同段1266地號土地之交界處）之落差為1.2 公尺，中段之高低落差為1.85公尺至0.6 公尺不等，最南段（即系爭1277、1277-1、1263地號土地之交界處）之落差為0.9 公尺等事實，有照片附卷可稽（見本院卷二第34至36頁），並經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第16頁）。如附圖一或附圖二所示之通行方案，均已避開系爭1277、1277-1地號土地東南側之水井，且曾裕江、林宜人主張就水溝部分於上方鋪設點焊網狀金屬板以為通行，對水溝之結構及功能難謂有何不利影響。又如附圖一或附圖二所示之通行方案，雖均必須將系爭1269、1277-1地號土地上之火龍果等作物除去，惟該等作物種植之處原為空地，迄曾裕江、林宜人提起本件訴訟後，始經陳博能、劉淑芳種植火龍果等作物之事實，有照片附卷可稽（見補字卷第16、17頁、原審卷一第33頁背面），則該等作物之存在，對於法院認定何處為損害最少之通行路徑，自不生影響。
⒊⑴至於陳博能、劉淑芳抗辯系爭1277-1地號土地之面積適
為2,500 平方公尺，倘其一部分作為通行道路使用，將致劉淑芳無法申請興建農舍，造成無法回復之損失一節，按農舍係與農業經營不可分離之建築物，提供有心經營農業者於該農地上放置農機具及因應居住之需求，以便利其農事工作，且於農業用地上申請興建農舍係屬特許之行為，並非擁有農業用地，即可興建農舍。查系爭1277-1地號土地為墾丁國家公園區域內一般管制區農業用地，有如前述，則其建築物及土地之使用，原應符合墾丁國家公園保護利用管制原則第29點及農業用地興建農舍辦法等規定。
⑵次按申請興建農舍之該筆農業用地面積不得小於0.25公
頃（即2,500 平方公尺）。本辦法所定農舍建築面積為第3 條、第10條與第11條第1 項第3 款相關法規所稱之基層建築面積；農舍用地面積為法定基層建築面積，且為農舍與農舍附屬設施之水平投影面積用地總和；農業經營用地面積為申請興建農舍之農業用地扣除農舍用地之面積。申請興建農舍之農業用地，其農舍用地面積不得超過該農業用地面積百分之10，扣除農舍用地面積後，供農業生產使用部分之農業經營用地應為完整區塊，且其面積不得低於該農業用地面積百分之90。農業用地興建農舍辦法第2 條第1 項第3 款、第8 條第3 項、第
9 條第2 項第3 款前段分別定有明文。又申請興建農舍之農業用地，其所規劃或已設置之道（通）路與設施物，得否計入農業經營用地面積內，原則以該道（通）路與設施物是否確供農業使用或容許作農業設施使用，依其申請目的採個案事實審認；農業用地如因現有道路（該道路係無償提供公眾通行者）、公共溝渠或河川通過，或建築線指定致退讓部分屬公眾通行使用者，得先扣除上開使用面積後，再予計算農舍與農業經營用地面積，無上開情形者，自應依農業用地興建農舍辦法第8 條第3 項規定計入農舍附屬設施，並應依同辦法第9 條第
2 項第3 款規定納入農舍用地計算，有內政部營建署10
5 年9 月9 日營署綜字第1050055153號函、行政院農委會水土保持局105 年12月19日水保農字第1051837363號函附卷可稽（見本院卷二第143 、144 、149 頁）。查系爭1277-1地號土地之面積為2,500 平方公尺，即已符合農業用地興建農舍辦法第2 條第1 項第3 款規定之農業用地面積限制，其上如有部分土地經規劃或設置道（通）路與設施物，僅係以是否供農業使用或容許作農業設施使用，而決定該部分土地是否計入農業經營用地面積，對系爭1277-1地號土地之農業用地面積（即整筆土地面積），原不生影響。又觀諸如附圖一所示之通行方案，於系爭1277-1地號土地所占面積為71.61 平方公尺，倘經主管機關審認係供農業使用或容許作農業設施使用，即得計入農業經營用地面積，而不影響農舍用地面積；縱主管機關認該部分非供農業使用或未容許作農業設施使用，而屬於農舍與農舍附屬設施，須計入農舍用地面積，則以系爭1277-1地號土地面積百分之10計算，其所餘農舍用地面積亦尚有178.39平方公尺（計算式：
2500×10% －71.61 ＝178.39）。從而，陳博能、劉淑芳抗辯系爭1277-1地號土地倘一部分作為通行道路，將因面積不足而無法申請興建農舍云云，顯有誤會，其據以主張曾裕江、林宜人通行系爭1277-1地號土地所生損害甚鉅云云，自無可採。
⒋比較如附圖一、二所示之通行方案，二者所行經之各筆土
地公告現值均相同，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第163 、168 、170 頁）；而如附圖一所示之通行方案，其通行土地面積合計為272.65平方公尺（計算式：96.8
2 ＋104.22＋71.61 ＝272.65），如附圖二所示之通行方案，其通行土地面積合計則為275.56平方公尺（計算式：
196.53＋79.03 ＝275.56），即較前者為多。又如附圖一所示之通行方案，雖與系爭1277-1地號土地東北側之蓄水池位置重疊，惟該蓄水池為混凝土結構，且係設置於地下，有照片附卷可稽（見原審卷一第34頁），曾裕江、林宜人主張於該蓄水池上方鋪設點焊網狀金屬板以為通行，對該蓄水池之結構及功能難謂有何不利影響。再系爭1277-1、1269地號土地與其東側之系爭1263地號土地間存有1.85公尺至0.6 公尺不等之高低落差，業據前述，而如附圖一所示之通行方案，無庸拆除系爭1277-1、1269地號土地東側地界處之混凝土造護牆，且其道路之坡度及曲度均較如附圖二所示之通行方案為緩，亦即有利於道路邊坡穩定及水土保持。此外，如附圖一所示之通行方案，於系爭1263、1269、1277-1地號土地所占面積百分比分別為35.5% 、
38.2 %、26.3 %，對周圍地所生負擔較為平均；而如附圖二所示之通行方案，於系爭1263、1269土地所占面積百分比則分別為71.3 %、28.7% ，乃特別不利於系爭1263地號土地，而獨厚系爭1277-1地號土地。是以，綜觀通行土地之面積、水土保持及周圍地負擔之情形等條件，自以通行如附圖一所示之土地，為對周圍地損害最少之處所。
⒌末按農路設計規範第11條所定第四級農路，係指路基寬度
在2.5 公尺以上、未滿4 公尺之農用道路，且依其設計規範，其路線橫斷面之路基寬度為3 公尺以上、未滿4 公尺，僅於山坡地地區因受地形限制得減至2.5 公尺，堪認曾裕江、林宜人主張其得通行土地之寬度為3 公尺，應屬必要及相當。綜上，曾裕江、林宜人通行如附圖一所示之土地以至公路，乃其通行必要範圍內對周圍地損害最少之處所，應堪認定，則其等訴請確認就如附圖一所示之土地有通行權存在，即屬有據。
㈢按有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所
受之損害，應支付償金。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第788 條第
1 項、第767 條第1 項分別定有明文。本件曾裕江、林宜人通行如附圖一所示之土地，為對周圍地損害最少之處所，有如前述。而上開土地現況並非道路，其地上有土地所有權人設置及種植之地上物，且倘路面僅為泥土，遇雨泥濘，易遭沖刷，致通行困難，則曾裕江、林宜人請求陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將該等地上物（水溝及蓄水池除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝及蓄水池部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得妨礙曾裕江、林宜人通行，於法亦屬有據。
㈣按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件曾裕江、林宜人先位之訴部分為有理由，有如前述，則其備位之訴部分，自無從再加審究。
五、綜上所述，本件先位之訴部分，曾裕江、林宜人請求：㈠確認曾裕江、林宜人就陳謹偉、劉金元及中華民國共有系爭1263地號土地如附圖一所示編號戊部分面積96.82 平方公尺、劉淑芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示編號戊部分面積71.61 平方公尺、陳博能所有系爭1269地號土地如附圖一所示編號戊部分面積104.22平方公尺，有通行權存在；㈡陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署即劉顯名之遺產管理人應將前項土地上之地上物（水溝及蓄水池除外）除去，並容忍曾裕江、林宜人開設砂石級配道路（水溝及蓄水池部分於上方鋪設點焊網狀金屬板）以為通行，不得為任何妨礙曾裕江、林宜人通行之行為，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件曾裕江、林宜人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林昶燁法 官 李珮妤正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 徐錦純