臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第101號上 訴 人 曾立平訴訟代理人 曾主軍上 訴 人 吳慶美
吳福金吳開運曾淑莊 （遷出國外，應為送達之處所不明）曾淑華被 上訴 人 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 陳嘉賢訴訟代理人 薛智為上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107 年5月30日本院屏東簡易庭107 年度屏簡字第111 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院屏東簡易庭。
理 由
一、本件被上訴人起訴，請求借款人即曾施秀琴之繼承人（即吳慶美、吳福金、吳開運、曾淑莊、曾立平、曾淑華）與保證人吳慶美連帶清償借款本息及違約金，其訴訟標的對於上訴人曾立平與吳慶美、其他曾施秀琴之繼承人間，必須合一確定，故上訴人曾立平提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1 款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人即吳慶美、吳福金、吳開運、曾淑莊、曾淑華，爰併列之為上訴人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。第45
1 條第1 項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第45
1 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明文。又依同法第
436 條之1 第3 項之規定，上開規定於簡易程序事件之第二審上訴程序準用之。
三、㈠按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法
院得依聲請，准為公示送達。公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日。民事訴訟法第149 條第1項第1 款、第151 條、第152 條前段、第385 條第1 項前段、第386 條第1 款分別定有明文。
㈡經查：本件被上訴人於原審以吳慶美、吳福金、吳開運、
曾淑莊、曾立平、曾淑華為被告，起訴請求清償借款本息及違約金，原審定於民國107 年5 月23日為言詞辯論期日，並通知兩造，惟曾淑莊已於64年3 月11日遷居美國，且應為送達之處所不明，被上訴人聲請對曾淑莊公示送達，經原審准許後，書記官於同年3 月29日將公示送達之公告黏貼於本院牌示處，並經公告於司法院對外網站等情，有戶籍登記簿謄本、本院屏東簡易庭公示送達公告（稿）、公示送達證書、網站列印資料附卷可稽（見原審卷第23、
29、37至39頁），則對曾淑莊之送達乃應於外國為送達而為公示送達，應於同年5 月28日始發生送達之效力。曾淑莊於上開言詞辯論期日，有「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，原審於上開言詞辯論期日准被上訴人之聲請，而對曾淑莊為一造辯論判決，違反民事訴訟法第386 條第1 款規定，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵。
本院經當事人陳述意見後，兩造並未同意由第二審法院就本件為裁判，為維持當事人審級制度之利益，自有將本件全部發回原審更為裁判之必要。上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林昶燁法 官 李珮妤正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 劉毓如