臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第137號上 訴 人 屏東縣里港鄉玉田國民小學法定代理人 王照仁訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師視同上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 林秀娟複代理人 楊芯容視同上訴人 陳阿粉視同上訴人 楊秀雀訴訟代理人 陳文亮被 上訴 人 蔡家慧訴訟代理人 郭季榮律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年8 月31日屏東簡易庭106 年度屏簡字第257 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年6 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件視同上訴人陳阿粉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核參民事訴訟法第385 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）東臨玉田國小，西邊及南邊土地蓋有房屋，與公路無適宜之聯絡而為袋地，經由北邊上訴人屏東縣○○鄉000000000000000000段000 0000 0000 地號土地（下分別稱系爭605 、606 、
607 土地）依如附圖一所示方案通行至玉田路，為損害最少之方式，爰依民法第787 條第1 項規定，先位請求確認對附圖一所示範圍有通行權存在。若認上開通行方式並非損害最少之方式，但視同上訴人財政部國有財產署（下稱國財產）、陳阿粉、楊秀雀各別所有之同段620 、601-1 、602 地號土地（下分別稱系爭620 、601-1 、602 土地）依如附圖二所示方案亦可通行至玉田路，故備位請求確認對附圖二所示範圍有通行權存在等語，並為先位聲明：（一）確認被上訴人就上訴人玉田國小管理系爭605 、606 、607 土地如附圖一所示編號605 ⑴面積11.43 平方公尺、606 ⑴面積46.28平方公尺、607 ⑴面積5.76平方公尺部分土地有通行權。（二）上訴人玉田國小於前項通行範圍內不得營建障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。又為備位聲明：（一）確認被上訴人就視同上訴人陳阿粉所有坐落系爭601-1 土地如附圖二所示編號601-1 部分面積1.58平方公尺、視同上訴人楊秀雀所有系爭602 土地如附圖二所示編號602 ⑴部分面積
48.91 平方公尺、視同上訴人國財署所有系爭620 土地如附圖二所示編號620 ⑴部分面積5.71平方公尺之土地有通行權。（二）視同上訴人於前項通行範圍內不得營建障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。
三、上訴人則以：
（一）上訴人玉田國小、視同上訴人國財署：系爭土地與同段
599 、601 、601-1 至601-14地號土地均係同自同一土地分割而來，依民法第789 條規定，被上訴人只得經由上開土地通行，又被上訴人之先位方案需破壞玉田國小校園設施，將國小校園一部分供作被上訴人私人通行使用，損害公眾利益甚鉅，備位方案通行土地現況均為空地，通行所需面積亦較小，應為損害較小之通行方式等語，於原審聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）視同上訴人楊秀雀：被上訴人應通行同段599 地號，伊所有系爭602 土地如讓被上訴人通行，將無法建築房屋，損害極大等語，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
（三）視同上訴人陳阿粉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決：（一）確認被上訴人就上訴人玉田國小管理系爭
605 、606 、607 土地如附圖一所示編號605 ⑴面積11.43平方公尺、606 ⑴面積46.28 平方公尺、607 ⑴面積5.76平方公尺部分土地有通行權。（二）上訴人玉田國小於前項通行範圍內不得營建障礙物或其他妨害原告通行之行為。上訴人玉田國小不服，提起上訴，上訴意旨略以：系爭605 、60
6 土地係因辦理教育事業經屏東縣徵收，系爭607 土地為國有土地，現均作為上訴人玉田國小之校地，具有公益用途，被上訴人主張如附圖一所示方案，其權利行使已違反公共利益，且與徵收土地之目的有違，應屬權利濫用。又系爭601-1、602 、620 土地現為空地，若供通行無須拆除地上物，且視同上訴人楊秀雀所有系爭602 土地，只需將一樓留作通路，二樓以上仍可興建，並可向被上訴人請求償金補償，所受損害有限。而如附圖一所示通行範圍早已經上訴人玉田國小規劃為棒球練習場，並經屏東縣政府於107 年6 月間發函同意補助經費，即將發包興建，若供被上訴人通行，棒球練習場及綜合球場之規劃、興建均需廢止，剝奪學員活動使用之校園範圍，並會對學員活動安全造成威脅，對鄰地損害更甚其他通行方法。再者，上訴人玉田國小所提出如附圖三所示方案，因系爭601 、601-1 土地均為畸零地，無可供建築所用，而周圍土地僅系爭土地有通行之需要，路寬預留2 公尺即已足夠，故若依該方案經由系爭601 、601-1 、602 土地通行，系爭602 土地供作通行之面積亦較如附圖二所示方案為少，故以該方案始為對鄰地損害最小之方案等語，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。視同上訴人國有財產署、楊秀雀於本院陳述略以：贊同原審判決認定之通行方案等語。被上訴人則陳述略以：伊於106 年5 月間即提起本件訴訟，上訴人玉田國小顯未對屏東縣政府告知此一事實，致屏東縣政府陷於錯誤，於107 年5 、6 月間核准興建棒球練習場，有違誠信原則，且如附圖一所示方案之通行範圍周遭有數十棟民宅，興建棒球練習場恐有擾民之嫌，至於上訴人玉田國小於本件所提如附圖三所示方案，通行路寬僅2 公尺，除與被上訴人聲明之先、備位方案不同外，且會妨礙被上訴人之通行及日後興建住宅之土地利用，影響權益甚大，仍以如附圖一所示方案為適當等語，並聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）被上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，經查，系爭土地東側臨上訴人玉田國小所管理系爭605 土地，南側有同段604 地號土地，西側鄰同段601-8 至601-12地號土地，北側有系爭602 、601-1 土地及西北側有同段601-2、601-3 地號土地，附近馬路僅有經由鄰地往西行之精華街、及經由鄰地往北走之八德路。又系爭605 土地為上訴人玉田國小校地，其上現以水泥矮牆與鄰地間隔，經界線上種植樹木，並有人行道、水泥短牆、短牆造景，校園內有石頭造景、排水溝、水池等，惟現為荒置狀態，無人使用整理痕跡。系爭土地西側隔同段601-8 至601-12地號土地可通行至精華街，但土地上均已興建建築物。系爭土地南側之同段604 地號土地現為閒置、多荒草，更南側之同段598 地號土地上有約3 公尺高圍牆，其上建物與同段601- 13 、601-14地號上建物夾角間，雖有通道可接精華街，但空間狹小，汽車無可通行。系爭土地北側隔系爭601-1 、602 、620 地號土地得通往八德路，該三筆土地現狀均為空地，西北側之同段601-2 、601-3 地號土地上現在建有房屋等情，有土地登記謄本、地籍圖、現場照片、網頁空照圖附卷可稽（見原審卷一第4 、8 、9 至12、17、246 、390 至393 頁），並經原審法院及本院會同屏東縣里港地政事務所測量員現場勘驗屬實，有原審及本院勘驗筆錄、網頁圖資資料在卷足憑（見原審卷二第386至389 頁，本院卷第139 至145 頁），據上足見系爭土地四周為鄰地所環繞，非經過其他鄰地不能通行馬路，是系爭土地確與公路無適當之聯絡而為袋地，應堪認定。
（二）按土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。本條規定之主要旨趣在於倘致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為所造成，自不能因此使其他鄰地負通行之義務。準此，適用本條規定之要件，須為土地不通公路係因土地之一部讓與或分割所造成者，或因數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部或同時分別讓與數人所造成者為限。本件上訴人玉田國小、視同上訴人國財署、楊秀雀雖均主張系爭土地與同段599 、601-1 至601-14 土地均自同一地號土地分割而來，被上訴人應通行同段599 地號土地云云，惟查，系爭土地重測前為里港段946-2 地號（下稱舊946-2 土地），係由重測前里港段94
6 地號土地（下稱舊946 土地）分割而來，舊946 土地於35年總登記為台灣省政府所有後，於49年1 月20日分割為同段946 、946-1 地號，並以公地放領為原因，分別由訴外人吳牧、藍水等於55年3 月17日繳清地價取得所有權，其中重測前里港段946-1 地號土地（下稱舊946-1 土地）由藍水等取得後，於65年3 月23日分割出舊946-2 土地，嗣於73年6 月21日重測登記為系爭土地；另舊946 土地由吳牧取得後，於55年9 月13日由吳換繼承，於65年3 月23日分割出同段946-3 、946-4 地號土地（下稱舊946-3 土地、舊946-4 土地），並將舊946 、946-3 、946-4 三筆土地均於69年8 月8 日買賣移轉予藍景義，藍景義於70年11月20日將舊946-3 、946-4 土地買賣移轉予邱文典（重測後為玉田段599 、775 地號），另舊946 土地移轉予藍鴻府，並於73年5 月18日與同段1077、1077-1地號土地合併，重測後為玉田段601 地號，再於81年11月16日買賣移轉予林進家，嗣於93年12月28日買賣移轉予被告陳阿粉等情，有人工土地謄本、地籍圖、異動索引等在卷可憑（見原審卷一第91至124 頁），且為兩造所不爭執，勘信為真實。上開舊946 土地於49年1 月20日分割前，雖臨現為八德路之重測前里港段963-11、963-12地號土地，並使舊946-1 土地於49年1 月20日分割後成為不臨路之袋地，有歷史地籍圖在卷可稽（見原審卷二第350 頁），惟此次分割係因政府辦理公地放領而為，並非因土地所有人任意行為所致，依前揭說明，即無民法第789 條第1 項規定之適用。又上訴人玉田國小、視同上訴人國財署雖主張舊946、946-1 、946-3 等筆土地均同屬藍水等所有，系爭土地應有民法第789 條第2 項規定之適用云云，惟據前開地政資料所示，藍水等從未經登記為舊946 、946-3 等土地之所有人，是上訴人前開主張尚屬無據。基上所述，本件上訴人玉田國小、視同上訴人國財署、楊秀雀主張本件有民法第789 條之適用，尚有誤會。
（三）按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項亦定有明文。前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查：
1、本件被上訴人所有系爭土地，與公路並無適當之聯絡，系爭土地西邊有精華街、北邊有八德路，但其西北側相鄰之同段601-2 、601-3 地號土地，西側相鄰之同段601-8 至601-12地號土地，其上現已建有房屋等建物，南側相鄰同段604 地號土地雖為空地，但更南側同段598 地號土地亦已蓋有民宅房屋，與同段601-12、601-13地號土地上房屋間隙不足供作通行之用等情，業如上述，故如使被上訴人得以通行上開土地，勢必須將土地上房屋予以拆除，造成損害極鉅，自非損害最小之通行方式，因此，本件被上訴人得主張通行之路徑，只有依如附圖一、二、三所示方案向北行以接八德路，先此敘明。
2、被上訴人所提出如附圖一、二所示方案，及上訴人玉田國小所提出如附圖三所示方案，雖以如附圖二、三所示方案通行所需土地面積較小，且現況為空地，無須拆除地上物，惟系爭602 土地位於住宅區可供建築之用，有土地分區查詢資料可憑（見原審卷二第461 頁），如依附圖二所示方案，其將占用系爭602 土地一半以上面積，如依附圖三所示方案仍須占用系爭602 土地三分之一左右面積，可見此二方案通行所剩面積系爭602 土地部分，顯然不可供建築用，而成為畸零地，足致視同上訴人楊秀雀蒙受難以建屋之巨大損失及不利益，反觀如附圖一所示方案通行權對上訴人玉田國小之球場使用權益影響並不重大（理由如下段3 、4 、所述）。上訴人玉田國小雖稱：如採如附圖三所示方案，系爭602 土地只需將一樓留作通路，二樓以上仍可興建，並可向被上訴人請求償金補償，所受損害有限云云，但未提出該建築方法之土地需求及建築可行性，且被通行土地所有人得請求通行權人給付償金為其法定權利，非通行之對價，不應將此項權利列為評估損害大小之基準，是上訴人玉田國小所為主張，尚不可採。
3、又如附圖一所示方案，雖上訴人玉田國小須移除部分圍牆、人行道、造景、水溝、水池等設施或部分植栽，但該範圍現為非供教學、教育所用之荒置空地狀態，已如上述，而被上訴人主張之通行範圍並非國小教室、操場或行政大樓等主要教學區域，僅係校園邊緣土地，亦有空拍照片附卷可參（見本院卷第95頁），故以之作為原告通行用途尚不致造成上訴人玉田國小過鉅損害，本院審酌系爭土地位置、鄰地用途、面積、使用情形等因素而為綜合判斷，認被上訴人通行該方案對鄰地造成損害較小，且衡諸系爭土地對外聯絡道路平日係以人車出入為用途，為充分發揮系爭土地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益，應以足供一般人、車得經過之寬度供其通行為宜，是被上訴人主張通行如附圖一所示編號605 ⑴、606 ⑴、607 ⑴部分之面積合計63.47 平方公尺，尚未逾必要之範圍，核屬有據，堪可憑採。
4、上訴人玉田國小固主張：系爭605 、606 、607 土地均係徵收作為教育事業用地，具公益性質，被上訴人主張自上開土地通行，為權利濫用。又如附圖一所示方案之通行範圍，業已規劃興建棒球練習場，且經屏東縣政府核定經費，如准被上訴人通行，將剝奪學童權益，亦恐造成危險云云。惟查，國家因公益及發展教育事業需要，固得依土地徵收條例第3 條第1 項第7 款規定徵收私有土地，惟此規定係要求國家欲取得私有土地時，須具有公益原因，不得濫行徵收，並且限制國家使用所徵收土地時用途，故該規定實係為保護人民權利之法 律保留立法，而公益與私益發生衝突時，非可一概謂公益定須較優先保護，仍要依個案情形為利益衡量，況民法通行權之規定，亦具有發揮袋地經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益之公益性質，本件關於如附圖一所示方案對於上訴人玉田國小所造成之損害非鉅，業如上述，並可認被上訴人系爭土地因此可得利用之利益較大，故上訴人玉田國小此部分主張，難謂可採。又上訴人玉田國小經屏東縣政府於107 年6 月20日發函通知同意補助棒球練習場工程經費，有該府函文可稽（見本院卷第39至42頁），上訴人玉田國小雖於原審言詞辯論終結前未明確舉出該項事實為辯，惟非不能認為係其於原審關於通行範圍將破壞校園設施之抗辯事由之補充陳述，故可認為尚合於民事訴訟法第447 條規定，但該棒球練習場寬約8 公尺，其預定興建位置東側至校園大門、前庭間，為預定為兩座綜合球場之大型空地，現無任何人工地上物，有玉田國小配置圖、校園空照圖附卷可考（見本院卷第89、95頁），則上訴人玉田國小自得將該棒球練習場向東邊空地挪移而為規劃設計，無礙學生使用球場權益，至該棒球練習場臨近民宅、通路，為保護學生及往來人車之生命財產安全，上訴人玉田國小本有設置護網等安全措施之義務，不因被上訴人是否通行而有異，是上訴人玉田國小此部分抗辯，亦不能採。
5、又按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788 條第1 項定有明文。鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制。故土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。本件被上訴人經確認就如附圖一所示方案之土地範圍內有通行權存在，業如前述，則其併請求命上訴人玉田國小於通行權範圍不得有營建障礙物或其他妨害原告通行之行為，洵屬有據，自得准許。
6、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件被上訴人主張之先位之訴即通行如附圖一所示方案之土地範圍為有理由，業如上所述，關於備位之訴即通行如附圖二所示方案之土地範圍部分，本院自無庸再予審酌裁判，併此敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人主張其所有系爭土地為袋地，請求確認對上訴人玉田國小所管理系爭605 、606 、607 土地上如附圖一所示方案之範圍有通行權存在，及請求上訴人玉田國小於前項通行範圍內不得營建障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 林綉君法 官 楊境碩上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 洪敏芳