臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第40號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 史孟元
謝念錦周明嘉被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 林秀娟複 代理 人 温嘉璤被 上訴 人 温孟源上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國107 年1 月30日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第281 號第一審判決，提起上訴，本院於107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人謝國峰積欠高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄區中小企銀）新台幣（下同）500 萬元本息及違約金。上開債權經輾轉讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司、中華開發資產管理股份有限公司、上昇國際資產管理實業股份有限公司、第一金融資產管理股份有限公司，最終由伊受讓取得362 萬元3,529 元本息及違約金。又謝國峰雖於民國91年4 月30日以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人溫孟源設定50萬元之抵押權，並於91年5 月1 日辦畢登記，惟該抵押權並無所擔保之債權存在。謝國峰已於94年11月18日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，經本院家事庭於95年10月23日以95年度財管字第27號裁定，選定被上訴人財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）為其遺產管理人，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，伊得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被上訴人國產署南區分署請求被上訴人謝孟源塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：㈠確認被上訴人温孟源就被上訴人財政部國有財產署南區分署管理、謝國峰所遺系爭土地，於91年5 月1 日設定登記之50萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人温孟源應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被上訴人温孟源以：謝國峰生前於90年11月23日向伊借款55萬元，約定半年後返還，嗣於91年4 月間返還伊5 萬元，另50萬元則無力償還，遂以其所有系爭土地為伊設定50萬之抵押權以為擔保，該50萬元借款迄今仍未償還，故系爭抵押債權所擔保之債權並非不存在，上訴人之請求，非有理由；被上訴人國產署南區分署則辯稱：伊不清楚謝國峰與被上訴人温孟源間是否有消費借貸或合夥關係各等語，資為抗辯，並均聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：被上訴人温孟源雖曾於90年10月23日匯款55萬元予謝國峰，惟被上訴人温孟源與謝國峰曾有合夥關係，其彼此間可能因此互有資金往來，被上訴人温孟源不能證明該55萬元係基於消費借貸之意思而交付，難認其與謝國峰間有消費借貸關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自亦應認為不存在等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人温孟源就被上訴人財政部國有財產署南區分署管理、謝國峰所遺系爭土地，於91年5 月1 日設定登記之50萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人温孟源應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。被上訴人温孟源補充：伊與謝國峰約自80年間起即有往來，謝國峰原從事建築業務，伊自85、6 年間起擔任其下包，並曾於86、7 年間與其合夥投資土地買賣，為期約1 、2 年，嗣因謝國峰財務狀況變差，彼此即結束合夥。伊於90年11月23日所匯55萬元，係因謝國峰向伊借款，與上開合夥無關，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在等語，並聲明：上訴駁回。被上訴人國產署南區分署則補充：伊認為原判決駁回上訴人請求之理由可以接受，伊之意見與被上訴人温孟源相同等語，並聲明：上訴駁回。
四、查謝國峰生前積欠高雄區中小企銀500 萬元本息及違約金，上開債權經輾轉讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司、中華開發資產管理股份有限公司、上昇國際資產管理實業股份有限公司、第一金融資產管理股份有限公司，最終由上訴人受讓取得362 萬元3,529 元本息及違約金。又被上訴人温孟源於90年11月23日轉帳匯款55萬元予謝國峰，謝國峰於91年
4 月30日以系爭土地為被上訴人溫孟源設定50萬元之抵押權，於91年5 月1 日辦畢登記。其次，謝國峰於94年11月18日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，經本院家事庭於95年10月23日以95年度財管字第27號裁定，選定被上訴人國產署南區分署為其遺產管理人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、本院105 年度10月19日函、90年1 月11日屏院正民執壬字第89執14241 號債權憑證、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、屏東縣潮州地政事務所106 年6 月29日函暨所附土地登記申請書、存摺影本、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司106 年12月4 日函暨所附存摺帳卡明細等件在卷可稽（原審卷第7-25、40-50 、69、91-95 ），堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人代位被上訴人國產署南區分署請求被上訴人温孟源塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則或論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院107 年度台上字第416 號判決意旨參照）。查被上訴人温孟源辯稱：謝國峰向其借款55萬元，於清償5 萬元後無力清償，因此設定系爭抵押權以為擔保，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在等語，雖為上訴人所否認，惟查，被上訴人温孟源於90年11月23日轉帳匯款55萬元予謝國峰，為兩造所不爭執，其匯款之原因，雖可能係基於消費借貸、合夥或其他法律關係，惟謝國峰於91年
4 月30日將系爭土地設定50萬元抵押權予被上訴人温孟源，有土地登記申請書及土地抵押權設定契約書附卷可稽，其時間與90年11月23日匯款相距不久，且上訴人並不主張謝國峰與被上訴人温孟源間設定系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示所為，則苟非謝國峰確實對上訴人温孟源負有債務，豈有直至其於94年11月18日死亡前，始終不主張其權利而任令系爭抵押權設定登記繼續存在之理？相較之下，與其認為上開55萬元係基於合夥或其他法律關係所匯，毋寧以認為係基於消費借貸關係所匯，較為可信。準此，被上訴人温孟源對謝國峰既有上開50萬元之借款債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權即確屬存在。從而，被上訴人温孟源辯稱：系爭抵押權所擔保之債權確屬存在等語，自屬可採，上訴人主張：被上訴人温孟源所匯55萬元維合夥關係下之資金往來云云，即無足採。
㈡按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人
有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408 號判例參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，依上開說明，被上訴人國產署南區分署自無依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人温孟源將系爭抵押權設定登記予以塗銷之權利。從而，上訴人依民法第242 條及767 條第1 項規定，代位被上訴人國產署南區分署請求被上訴人温孟源將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法自屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請求判決：㈠確認被上訴人温孟源就系爭土地，於91年
5 月1 日設定登記之50萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人温孟源應將前項抵押權設定登記，予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑法 官 林昶燁正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 蔡進吉