臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第69號上 訴 人 陳蔡愛珠訴訟代理人 侯勝昌律師視同上訴人 陳信乙
陳李英月陳福成余景登律師即陳福民之遺產管理人上 一 人訴訟代理人 詹朱玄視同上訴人 陳巧玲
陳孟怡陳淑媛陳商茂陳清胤陳美紅被 上訴 人 陳明進訴訟代理人 蔡進清律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107 年
3 月12日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第196 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。本件原判決命上訴人及視同上訴人拆除之建物，為上訴人及視同上訴人因繼承而公同共有，屬必須合一確定之固有必要共同訴訟，因此上訴人之上訴行為，在形式上有利益於視同上訴人，其上訴效力即及於視同上訴人，合先敘明。本件訴訟繫屬中，視同上訴人陳福民於民國107 年10月21日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，嗣經本院以108 年度司繼字第108 號裁定選任余景登律師為遺產管理人確定之事實，有上開裁定書附卷可稽（見本院卷第88頁），被上訴人具狀聲明余景登律師即陳福民之遺產管理人承受訴訟（見本院卷第92頁），合於民事訴訟法第168 條、第175 條第2 項規定，應予准許。又視同上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭961 地號土地）為伊與訴外人陳進來等25人所共有，伊祖父陳新等未經全體共有人同意，即將系爭96
1 地號土地如原判決附圖所示編號（Ａ）部分面積103.85平方公尺之土地（下稱系爭土地）無償貸與陳金枝，供其興建門牌號○○鄉○○路○ 巷○○號之房屋（下稱系爭房屋）居住使用，且未約定使用期限（下稱系爭契約）。嗣後陳金枝於82年11月11日死亡，其所遺系爭房屋由上訴人及視同上訴人繼承而公同共有。伊得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭房屋並返還土地於全體共有人。其次，上訴人及視同上訴人無權占用系爭土地，乃無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179 條規定，以土地法第105 條準用同法第97條規定所定標準，按系爭961 地號土地伊之應有部分10 /400 ，請求上訴人及視同上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利新台幣（下同）11元（計算式:504103.8510/40010％12＝11，元以下四捨五入）等情，於原審聲明：㈠上訴人及視同上訴人應將系爭土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人及視同上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人11元。
三、上訴人及視同上訴人陳信乙、陳李英月則以：陳金枝前向訴外人陳仲義之祖父陳吉購買系爭961 地號土地應有部分，陳吉即將系爭961 地號土地內鄰近同段959 地號土地（下稱系爭959 地號土地）之特定位置交付陳金枝。又陳金枝原預定於該部分土地上興建房屋，係因陳新等與陳金枝協議，始將陳金枝使用之該部分土地與系爭土地相互交換使用，且該交換使用契約應為兩造所繼承，故系爭房屋並非無權占用系爭土地，被上訴人請求拆屋還地自無理由。此外，系爭房屋占用系爭土地之時間甚久，於此期間，系爭961 地號土地之共有人均未為反對之表示，且被上訴人明知其等已花費200 萬元整修系爭房屋，猶依民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地，有違誠實信用原則等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。視同上訴人陳福成、陳福民之遺產管理人、陳巧玲、陳孟怡、陳淑媛、陳商茂、陳清胤、陳美紅則未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決：㈠上訴人及視同上訴人應將系爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人及視同上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人7 元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。
㈣訴訟費用由上訴人及視同上訴人負擔百分之99，餘由被上訴人負擔。㈤本判決第一、二項得假執行，但上訴人及視同上訴人得於假執行程序實施前以467,325 元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴意旨略以：本件係因陳金枝向陳吉購買系爭96
1 地號土地所有權應有部分，而非購買系爭959 地號土地（上訴人在原審即稱是購買鄰近系爭959 地號土地之系爭961地號土地），該應有部分係登記於陳吉之子陳復生、陳安心名下。又陳金枝購買系爭961 地號土地所有權應有部分後，原擬在靠近系爭959 地號土地之位置興建房屋，惟因陳新等在959 地號土地興建房屋，欲一併使用系爭961 地號土地，始與陳金枝交換彼此得使用之系爭961 地號土地位置。陳金枝向陳吉購買系爭961 地號土地所有權應有部分，陳吉交付之土地為其子分管之位置，系爭房屋所在之系爭土地則係陳新等原分管之位置，足認陳金枝與陳新等間確有土地交換使用契約或約定分管位置變更之協議。陳金枝確有向陳吉購買系爭961 地號土地所有權應有部分，且係經過陳復生、陳安心之同意，僅未辦理移轉登記而已，陳金枝係因有權依明示或默示之分管約定使用系爭961 地號土地，始與陳新等交換使用位置，被上訴人主張陳金枝係向陳新等借用土地興建系爭房屋，與事實不符等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯意旨略以：上訴人主張陳金枝有購買系爭
961 地號土地所有權應有部分，並因而與陳新等交換系爭96
1 地號土地之使用位置，而有交換土地使用契約或明示或默示之分管約定，伊否認之，蓋陳金枝既未曾登記取得系爭96
1 地號土地之應有部分，自始至終並無共有人之身分。又本件係依民法第767 條第1 項、第821 條及第470 條第2 項規定請求，兩者請擇一為有利於伊之判決等語，於本院聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠、系爭961 地號土地為被上訴人與訴外人陳進來等25人所共有（共有人詳如原判決附表二所示），又系爭土地現為訴外人陳金枝所興建之系爭房屋占用。
㈡、系爭961 地號土地應有部分40/400原為訴外人陳忠所有，陳忠於51年9 月29日死亡，其所遺上開土地所有權應有部分由陳新等繼承，並於51年10月11日辦畢繼承登記。嗣陳新等於68年3 月8 日死亡，其所遺所有權應有部分由陳崑玉繼承，並於69年3 月6 日辦畢繼承登記。陳崑玉復於93年8 月18日死亡，其所遺所有權應有部分由被上訴人與陳文福、陳登雲、陳泰山繼承，並於93年10月25日辦畢分割繼承登記（系爭土地之沿革如原判決附表三）。
㈢、依戶籍謄本記載：陳金枝原設籍屏東縣○○鄉○○村○○路○○號；於55年11月21日全戶住址變更設籍於同路18-1號；嗣於60年9 月13日門牌整編○○○鄉○○路○ 巷○○號（即系爭房屋）；復於63年12月17日變更住址為同路1 巷38號。陳金枝係00年0 月00日出生，於55年11月21日設籍杉福路18 -1號房屋並為戶長時，年齡為43歲，以捕魚為業，有一定之經濟能力。又當時陳金枝之父陳實已歿，母陳許須及配偶陳楊木啤均無業，長子陳加和年僅18歲，難認其等有出資建屋之經濟能力，系爭房屋係由陳金枝於55年間所出資興建。
㈣、陳金枝於82年11月11日死亡，其所遺系爭房屋由其配偶陳楊木哖、長男陳加和、三男陳神章繼承，且因其次男陳和堂業已先於81年8 月28日死亡，故亦由其孫陳信乙、陳孟怡、陳淑媛代位繼承。又陳楊木哖於85年2 月15日死亡，其因繼承所取得系爭房屋之權利由其長男陳加和、三男陳神章繼承及其孫陳信乙、陳孟怡、陳淑媛代位繼承。嗣陳加和於99年10月17日死亡，其因繼承所取得系爭房屋之權利由其配偶陳李英月及子女陳福成、陳福民、陳巧玲再轉繼承；陳神章於10
4 年1 月31日死亡，由其配偶陳蔡愛珠及子女陳商茂、陳清胤、陳美紅再轉繼承（詳如原判決附表一陳金枝繼承系統表）。
㈤、系爭961 地號土地位於住宅區內（屬舊聚落），系爭房屋位於屏東縣○○鄉○○路○ 巷巷道北邊，已荒廢多年未使用，上開巷道南邊有同路1 巷12號房屋經營穎川民宿，東北邊不遠處有全德國民小學。除此之外，鄰近土地無商業活動，亦無政府機關。
六、本件爭點為：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人償還自106 年7 月25日起占有系爭土地之不當得利價額，是否有理由？
㈠、被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。申言之，於此種訴訟，兩造若對於是否有權占有有所爭執，則其占有權源有關之事實，應由被告負舉證責任，原告對被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實，如不能證明，自應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。其次，關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院104 年度台上字第2241號判決意旨參照）。依上開說明，雖應由上訴人及視同上訴人就其等為有權占有一節，負舉證責任，惟本件上訴人及視同上訴人與其等之前手陳金枝占有使用系爭土地合計至少超過50年之久等情，為被上訴人所不爭執，則本件上訴人、視同上訴人所抗辯有權占有之事實，因年代久遠而難以舉證，依上開說明，自應降低上訴人及視同上訴人之舉證責任。
⒉本件上訴人抗辯：陳金枝向陳吉購買登記於其子陳安心、陳
復生名下之系爭961 地號土地所有權應有部分，且係經過陳復生、陳安心之同意，僅未辦理移轉登記而已。又因陳金枝與陳新等交換系爭961 地號土地之使用位置，而有交換土地使用契約或明示或默示之分管約定云云，為被上訴人所否認。查縱認上訴人所主張，陳金枝向陳吉購買登記於其子陳安心、陳復生名下之系爭961 地號土地所有權應有部分，且係經過陳復生、陳安心之同意之事實為真，惟陳金枝既從未登記為系爭961 地號土地之共有人，自無法以共有人之身分與系爭961 地號土地其他共有人成立明示或默示分管契約。再者，系爭961 地號土地除陳新等、陳安心、陳復生外，尚有其他共有人，陳新等與陳安心、陳復生占有使用特定位置是否曾經其他共有人同意，並非無疑，而上訴人就此部分之事實，並未提出任何證據證明以實其說，即未善盡上揭「證明度減低」之舉證責任，自難為有利於上訴人之認定。其次，證人陳仲義於原審到場證稱：「其只知道陳金枝跟其祖父買，其他都不清楚」（見原審卷二第15頁反面），可知其對於陳新等與陳金枝間曾否有約定交換使用位置一事，毫無所悉，又上訴人復未能提出其他證據證明陳新等與陳金枝間確有交換使用位置之事實，則上訴人主張陳新等與陳金枝間有交換使用位置之約定云云，尚無足採。依此，被上訴人主張陳新等與陳安心、陳復生之使用特定位置（陳安心、陳復生復將該特定位置交付陳金枝使用）既未經其他共有人同意，且陳新等與陳金枝間亦無交換使用位置之約定之事實，堪信為實在。此外，上訴人及視同上訴人復未能提出其他證據證明其等有何占有系爭土地之合法權源，則被上訴人主張上訴人及視同上訴人無權占有系爭土地，即屬可採。
⒊上訴人抗辯：系爭房屋占用系爭土地之時間甚久，於此期間
系爭961 地號土地之共有人均未曾為反對之表示，且被上訴人明知上訴人陳蔡愛珠及視同上訴人陳信乙、陳李英月已花費近200 萬元整修系爭房屋，猶請求拆屋還地，有違誠實信用原則云云，亦為被上訴人所否認。經查，陳新等與陳金枝間並無交換使用位置之約定，已如前述。又民法第821 條既設有各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求之規定，是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起請求返還之訴，則上訴人及視同上訴人未經共有人全體同意即就系爭96
1 地號土地之一部任意占用，被上訴人依民法第767 條第1項及第821 條規定，請求其等拆除系爭房屋，並返還系爭土地於全體共有人，本係權利之正當行使，自難認有何違反誠實信用之處，是上訴人上開抗辯，自無可採。至被上訴人另依使用借貸之法律關係為請求，核屬選擇合併，即無再加審究之必要，併此敘明。
㈡、被上訴人請求上訴人償還自106 年7 月25日起占有系爭土地之不當得利價額，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179 條、第181 條分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查本件上訴人及視同上訴人占用系爭土地，，並無合法權源，業據前述，則被上訴人請求上訴人及視同上訴人給付自起訴狀本送達翌日（即106 年7 月25日）起至返還系爭土地之日止之不當得利價額，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百
分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文，此依同法第10
5 條規定，於租用基地建築房屋準用之。而所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條亦分別定有明文。又所謂以土地申報總價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等事項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒊查系爭961 地號土地105 年1 月之申報地價為每平方公尺50
4 元，被上訴人之應有部分為10 /400 ，有土地登記謄本、公告土地現值及公告地價查詢為證（見原審卷一第8 頁、卷二第72、73頁）。又系爭961 地號土地位於住宅區，系爭房屋位於屏東縣○○鄉○○路○ 巷巷道北邊，已荒廢多年未使用，上開巷道有同路1 巷12號房屋經營穎川民宿，東北邊不遠處有全德國民小學。除此之外，鄰近土地無商業活動，亦無政府機關等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之系爭土地鄰近位置geogle地圖（彩色衛星圖）及標示系爭961地號土地坐落位置之交通與經濟狀況之地籍圖（含參考用之地籍圖資網路便民服務系統列印位置圖）在卷可憑（見原審卷一第84至86頁），復經原審至現場履勘查明，製有勘驗筆錄可憑（見原審卷一第61至67頁）。本院審酌系爭房屋之屋況、坐落之位置、工商繁榮程度、上訴人及視同上訴人利用系爭土地可得之經濟價值等情事，認被上訴人請求上訴人及視同上訴人給付之不當得利價額，應以系爭土地之申報總價年息6 ％計算較為相當。以此計算，被上訴人每月所得請求上訴人及視同上訴人給付之不當得利價額即為7 元【計算式：504 103.856 ％1210/400＝7 ，元以下四捨五入】。從而，被上訴人自得請求上訴人及視同上訴人給付自10
6 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人
7 元。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定及不當得利之法律關係，請求上訴人及視同上訴人將系爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人；並請求上訴人及視同上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地時止，按月給付被上訴人7 元，均為有理由，應予准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林婕妤法 官 程耀樑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 應慧芳