臺灣屏東地方法院民事判決 107年度原訴字第21號原 告 彭富美訴訟代理人 呂帆風律師（法扶律師）被 告 周美梅訴訟代理人 黃敏哲律師（法扶律師）上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108 年8 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院一０六年度司促字第一五六五號支付命令所載被告對原告之本金新台幣壹佰萬元及違約金債權暨請求權均不存在。
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地於民國八十五年七月二十日所為新台幣壹佰萬元之普通抵押權設定登記，予以塗銷。
本院一０六年度司執字第五二三八一號民事執行事件所為之強制執行程序關於被告部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬中，被告周郭儉於民國107 年10月21日死亡，其繼承人除周美梅外，均已拋棄繼承等情，有戶籍謄本、繼承系統表及本院108 年1 月28日屏院進家親字第107 司繼1687號函附卷可稽（見本院卷第129-139 、157-163 頁），周美梅具狀聲明承受訴訟（見本院卷第109-113 頁），合於民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於85年間為被告之被繼承人周郭儉設定抵押權（下稱系爭抵押權），擔保本金新台幣（下同）100萬元及按月以百分之2 計算之違約金，於85年7 月20日辦畢登記。周郭儉於105 年間以伊及另一共有人彭正輝為相對人，聲請本院以105 年度司拍字第73號裁定准許拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定），又於106 年2 月16日以上開抵押權所擔保之債權，聲請本院核發106 年度司促字第1565號支付命令（下稱系爭支付命令），並於107 年1 月5 日以系爭支付命令及拍賣抵押物裁定，分別聲請本院以107 年度司執字第1730號、第1829號對伊為強制執行（均併入本院106年度司執字第52381 號民事執行事件）。惟周郭儉對伊並無上開抵押權所擔保之債權，且抵押債權縱使存在，亦已罹於消滅時效，伊得拒絕給付，則伊自得提起訴訟請求確認系爭支付命令所載本金及違約金債權暨請求權均不存在。倘認上開違約金債權仍屬存在，其約定之數額過高，亦應酌減為按法定利率即週年百分之5 計算，方屬適當。其次，周郭儉於
107 年10月21日死亡，被告已於108 年3 月19日就系爭抵押權辦畢繼承登記，伊亦得依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院106 年度司執字第52381 號所為之強制執行程序等情，並聲明：㈠確認系爭支付命令所載被告對原告之本金100 萬元及違約金債權暨請求權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。㈢本院106 年度司執字第52381 號民事執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、被告則以：依本院88年度促字第6161號支付命令記載之內容，原告及邱定宏應連帶給付周郭儉100 萬元本息，原告接獲上開支付命令後雖提出異議，惟倘確無該債權存在，其理應提起訴訟請求塗銷系爭抵押權設定登記；周郭儉於105 年間聲請強制執行拍賣抵押物，原告亦未提起任何訴訟以排除強制執行，益徵系爭支付命令所載債權確實存在，則原告請求確認系爭支付命令所載本金及違約金債權暨請求權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷本院106 年度司執字第52381 號民事執行事件所為之強制執行程序，於法均屬無據。又本件關於違約金部分，應不得酌減，倘予以酌減，亦不應低於法定最高利率即週年百分之20。其次，系爭土地為原告與彭正輝所共有，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，關於共有人彭正輝部分，依法僅得由彭正輝提起訴訟以為請求，原告一併請求塗銷彭正輝部分之抵押權設定登記，於法亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、查系爭土地於85年間為周郭儉設定系爭抵押權，同年7 月20日辦畢登記。嗣於88年間周郭儉就系爭抵押權所擔保之債權，聲請本院以88年度促字第66161 號對原告及邱定宏核發支付命令，因原告提出異議，經本院以88年度補字第412 號分案命原告補繳裁判費，復改分88年度訴字第673 號續為處理，惟因上開卷宗已超過保存年限而已銷毀，其處理結果不明。又周郭儉於105 年間以原告及共有人彭正輝為相對人，聲請裁定准予拍賣系爭土地，並於105 年11月1 日聲請本院以
105 年度司執字第51010 號為強制執行，惟周郭儉聲請延緩執行，最後因未聲請續行執行，而依法視為撤回。其次，訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）於106 年11月27日以確定判決為執行名義，聲請本院以106 年度司執字第52381 號對被告及債務人彭林凡之薪資、存款、系爭土地所有權應有部分1/2 、同段431 、693 地號土地、同段8建號建物及門牌號碼同鄉太和巷1-1 號未辦保存登記建物為強制執行，其中不動產部分，系爭土地所有權應有部分1/2及同段693 、431 地號土地及同段8 建號建物均因拍賣無實益，而已撤銷查封，上開未辦保存登記建物則定於108 年8月27日為第一次拍賣，目前該民事執行事件之債權人，除被告外，尚有和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）及元大銀行。再者，周郭儉於106 年2 月16日以上開抵押權所擔保之借款債權向本院聲請核發系爭支付命令，並於107 年1 月
5 日分別以系爭支付命令及系爭拍賣抵押物裁定，聲請本院以107 年度司執字第1730號、第1829號對原告為強制執行（均併入本院106 年度司執字第52381 號民事執行事件），且被告因繼承而取得系爭抵押權，已於108 年3 月19日辦畢繼承登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第257-259 頁），復經本院調閱上開民事執行卷宗查明無訛，堪信為實在。
五、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定證明書。104 年7 月1 日修正公布之民事訴訟法第521 條第1 項及第2 項定有明文。其立法意旨略以：本次修法後，支付命令有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟。依此，於000 年0 月0 日生效後核發之支付命令僅有執行力，不再與確定判決有同一之效力。經查，系爭支付命令於106 年4 月5 日確定，有系爭支付命令及送達證書在卷可稽（見本院卷第15、17頁），依上開說明，系爭支付命令僅有執行力，原告自得提起訴訟，請求確認系爭支付命令所載本金、違約金債權暨請求權均不存在。
六、本件之爭點為：㈠系爭支付命令所載本金、違約金債權及請求權是否存在？㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法是否有據？㈢原告請求撤銷本院106 年度司執字第52381 號民事執行事件所為之強制執行程序，於法是否有據？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107 年度台上字第2193號判決意旨參照）。本件原告主張系爭支付命令所載被告對原告之本金100 萬元及違約金債權均不存在等語，為被告所否認，並為上開抗辯，依上開說明，自應由被告就上開債權存在一節，負舉證責任，且不能僅以有抵押權設定登記，即反推有抵押債權存在。經查，被告於88年間聲請本院以88年度促字第6161號核發支付命令，嗣後該督促程序分案命周郭儉補繳裁判費，足見原告已就該支付命令合法提出異議，而否認上開支付命令所載債權存在，則周郭儉倘認債權確實存在，即應繳納裁判費由法院審理、裁判以取得確定判決之執行名義，尚不得以原告未於當時提起訴訟請求確認債權不存在或請求塗銷系爭抵押權設定登記，即謂系爭支付命令所載債權確屬存在。又周郭儉聲請本院以105 年度司執字第51010 號強制執行系爭土地，經辦畢查封登記後，於105 年12月2 日以身體不適，不能到場指界為由，聲請暫緩執行，復於106 年1 月5 日再次具狀聲請暫緩執行，嗣後因未聲請續行執行，依法視為撤回，在此強制執行程序中，原告尚未受通知等情，經本院調閱上開民事執行卷宗查明無訛。則原告既未受通知有此強制執行程序存在，自無從在強制執行程序中就系爭抵押權所擔保之債權加以爭執。準此，被告以周郭儉於88年間聲請本院對原告核發支付命令後，原告未提起訴訟請求確認債權不存在或請求塗銷系爭抵押權設定登記為由，即主張系爭抵押權所擔保之債權確屬存在云云，為無可採。此外，被告又未能提出其他證據證明系爭支付命令所載本金及違約金債權確實存在，依上開說明，應認系爭支付命令所載本金及違約金債權均不存在，其因各該債權所生之請求權，亦均不存在。
㈡按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。「債之關
係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」（民法第307 條）。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記。又依「抵押權設定登記聲請書」，及登記所需之「抵押權設定契約書」之記載，抵押權設定登記之「聲請人」及設定契約之「訂立契約人」，除權利人及義務人外，如抵押物為第三人（抵押人）所有者，並列載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人（土地登記規則第131 條、第107 條參照），應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴（最高法院77年度第6 次民事庭會議決議（二）參照）。依此，自應准許債務人，於請求確認抵押債權不存在之同時，一併請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，原告為系爭抵押權之債務人，有土地登記謄本在卷可稽，且系爭抵押權所擔保之債權既不存在，業據前述，則依上開說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記（含共有人彭正輝部分），於法亦屬有據。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項定有明文。經查，系爭支付命令所載本金、違約金債權均不存在，業據前述。惟本院106 年度司執字第5238
1 號民事執行事件，其執行債權人尚有元大銀行、和潤公司，經本院調卷查明無訛，則原告於強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴，請求撤銷106 年度司執字第52381 號民事執行事件所為之強制執行程序，關於被告部分，於法有據，應予准許，超過部分，則於法無據。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭支付命令所載本金、違約金債權及請求權均不存在，並依民法第767 條第1 項及強制執行法第14條第2 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，及撤銷本院106 年度司執字第52381 號民事執行事件所為之強制執行程序，於主文第1 、2 、3 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林婕妤法 官 林昶燁正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 蔡進吉