臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第141號原 告 吳順和
吳少翊吳王照美共 同訴訟代理人 陳郁婷律師被 告 屏東縣恆春鎮公所法定代理人 盧玉棟訴訟代理人 陳振詠
藍庭光律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告於起訴時，原僅列吳順和及吳少翊為原告及請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至刨除柏油路面之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,100 元，嗣於民國107 年2 月21日具狀追加坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）其餘共有人即吳王照美為原告（見本院卷第63頁），並於107 年6 月22日變更請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至刨除柏油路面之日止，按月各給付原告吳順和、吳少翊、吳王照美553 、259 、981 元（見本院卷第209 頁）。經核，原告所為追加吳王照美為原告，於追加前後所主張之基礎事實相同，係本於所有權及無權占有之法律關係而為請求，另就請求相當於租金之不當得利部分，係減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭土地為伊等共有，詎被告未得伊等同意，亦無任何合法權源，竟占用系爭土地如屏東縣恆春地政事務所
107 年5 月10日屏恆地二字第10730397900 號函覆土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分，其中占用系爭土地之面積為42.69 平方公尺鋪設柏油，作為道路（即屏東縣○○鎮○○路和平巷）使用，致伊等所有權之行使受有損害，經向被告請求返還，被告拒不返還，為此依民法第767 條第1項規定，請求被告刨除柏油路面，返還土地。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故伊得依民法第179 條規定，請求被告給付按占用面積乘以土地申報地價年息10％所計算相當於租金之不當利益。至被告稱柏油路面即和平巷之一部為現有道路云云，惟和平巷底並無通路可聯外，且通道兩旁僅有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷○○○○○○○○○○○號等4 戶房屋，其中53、55號房屋分別於105 年9 月1 日、105 年5 月底拆除，而51號房屋已成廢墟且無人居住，現僅有原告名下之57號房屋仍由原告出租使用，是和平巷僅供特定少數人使用，並非供不特定之多數人通行，非為現有道路，且被告與伊等又無地役權關係，故被告無故鋪設柏油路於系爭土地上，顯為無權占有，應即刨除柏油路，返還無權占有之土地予原告等語，並聲明：
（一）被告應將如附圖所示編號A 部分面積42.69 平方公尺之柏油路面刨除並將土地回復後交還原告；（二）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至刨除前項土地之柏油路面之日止，按月各給付原告吳順和、吳少翊、吳王照美553 元、259 元、981 元；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：就系爭土地為原告共有，且柏油路面為被告鋪設不爭執，惟和平巷此通路，依屏東縣建築管理自治條例第4條第1 項第4 款規定為現有巷道，且原告與訴外人墾丁國家公園管理處就此通路有巷道爭議事件現於最高行政法院審理中，倘確認為現有巷道，則因系爭土地處國家公園區，依國家公園法第14條第1 項第1 款之規定，未經國家公園管理處之許可，不得拆除公私道路，是被告並無逕自拆除之權利，又依屏東縣道路管理自治條例第4 、5 條規定，被告為此現有巷道之管理機關，對轄內道路有修築、改善及養護計畫之擬訂及執行之權責，是被告鋪設柏油路面為依法行政，且原告亦需自和平巷進出，鋪設柏油路面致原告出入更為便利，是原告並未受有損害，況如附圖所示編號A 部分，其中於系爭土地使用面積42.69 平方公尺為系爭土地之法定空地，故原告就此應維持為空地使用，不得為民宿經營使用，是原告起訴請求拆除，有權利濫用之虞等語，資為抗辯，並聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）系爭土地為原告所有，其上有原告所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號建物。
（二）系爭土地東側（即原告建物圍牆外）位於屏東縣○○鎮○○路和平巷內，經墾丁國家公園管理處以105 年6 月22日墾企字第1051002435號函認定為現有巷道。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以106 年度訴字第84號判決駁回原告之訴，原告不服，上訴最高行政法院審理中。
（三）被告於系爭土地上鋪設柏油道路之位置及面積，如附圖所示。
四、本件爭點：
（一）被告於如附圖編號A 所示之位置鋪設柏油路，有無占有權源？
（二）原告請求被告刨除柏油路面並返還如附圖所示編號A 土地，有無理由？原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？
（三）若原告得請求被告刨除柏油路面並返還如附圖所示編號A土地，原告是否為權利濫用？
五、本院得心證之理由：
（一）被告於如附圖所示編號A 之位置鋪設柏油路，有無占有權源？
1.按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110 條第3 項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。是行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定（最高法院93年台上字第2014號判決參照）。經查，系爭土地東側（即原告建物圍牆外）位於屏東縣○○鎮○○路和平巷內，經墾丁國家公園管理處以10
5 年6 月22日墾企字第1051002435號函認定為現有巷道。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以106 年度訴字第84號判決駁回原告之訴，原告不服，上訴最高行政法院審理中，為兩造所不爭執，又原告主張無須待該案審理確定（見本院卷第425 頁），則系爭土地東側（即原告建物圍牆外）經墾丁國家公園管理處認定為現有巷道之行政處分，仍屬有效之行政處分，揆諸上開說明，上開行政處分撤銷及失效前，本院均應予以尊重，並以之為判斷之基礎，先予敘明。
2.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定（最高法院82年度台上字第1441號判決意旨參照）。原告主張系爭土地如附圖所示編號A 部分之位置及面積遭被告無權占有，並於其上施設柏油路面，依民法第767 條第1 項規定請求被告刨除柏油路面後返還土地予原告云云，被告則辯稱依屏東縣道路管理自治條例第4 、5 條規定，被告為此現有巷道之管理機關，對轄內道路有修築、改善及養護計畫之擬訂及執行之權責，是被告鋪設柏油路面為依法行政等語。經查，系爭土地為原告所有，其上有原告吳順和所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號建物，該建物係由屏東縣恆春鎮公所核發78年屏建外使（恆）字第81號使用執照，依據78年使用執照建築圖說資料，指出建築基地臨接巷道為和平巷（現有巷道），法定空地範圍為（重測前為鵝鑾鼻段231-1 、241 地號）著綠色部分土地，有屏東縣恆春鎮公所107 年10月17日恆鎮建字第10731825200 號函檢送78年使用執照建築圖說資料附卷可參（見本院卷第387 至391頁），又原告之建物係於78年間即編為門牌號碼墾丁路和平巷57號，有屏東縣警察局恆春鎮戶政事務所門牌證明書在卷可佐（見本院卷第309 頁），另參以該建物申請建照時所附之照片，建物後方之和平巷已有車輛通行（見本院卷第310 頁右上方照片），復經本院函詢屏東縣恆春鎮公所提供和平巷77年起迄今鋪設道路之維護資料，經屏東縣○○鎮○○○○道路初設時間年代久遠亦不可考等語，有屏東縣恆春鎮公所107 年7 月20日恆鎮建字第1073125400
0 號函附卷可參（見本院卷第255 頁），而原告亦對於請求返還之範圍為法定空地乙節並不爭執（見本院卷第423頁），另參酌原告所提出之77年空拍圖（見本院卷第121頁），足見原告吳順和於77年、78年間興建建物時，即以和平巷為建築基地之臨接巷道，並以和平巷對外通行，且如附圖所示編號A 部分為法定空地，而和平巷之初設柏油年代已不可考，亦見和平巷鋪設柏油路面已有相當時日。
3.按本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府（以下簡稱本府），管理機關（單位）如下：一、縣道、鄉道為本府工務處。二○○○區道路○○路、市區道路○村里○○道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。前項第一款道路之路燈由各鄉（鎮、市）公所負責養護。道路之管理與養護，必要時得委託公私立機構、團體辦理；主管機關與管理機關（單位）之權責劃分如下：一、主管機關：（一）有關縣轄道路縣規章之擬定事項。（二）有關中央補助及縣預算辦理縣轄道路之修築、改善、養護計畫之審議及其他事項。（三）有關縣轄道路管理之監督及輔導。二、管理機關（單位）：（一）○○○區○道路管理規定之擬訂事項。（二）○○○區○道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項。（三）○○○區○道路之管理事項，屏東縣道路管理自治條例第4 、5 條分別定有明文。經查，系爭土地東側（即原告建物圍牆外）位於屏東縣○○鎮○○路和平巷內，經墾丁國家公園管理處以105 年
6 月22日墾企字第1051002435號函認定為現有巷道，為兩造所不爭執，則原告之所有權之行使即因現有巷道之行政處分而受有限制，即有容忍道路管理機關就現有巷道為管理、修築、改善及養護之義務，依屏東縣道路管理自治條例第4 、5 條之規定，被告為現有巷道之管理機關，○於○區○道路之修築、改善執行事項為被告之權責範圍，則被告依法對於現有巷道為柏油路面之鋪設及修繕，自屬依法行政，原告所有權之行使既受法令之限制，難認定被告係無權占有。至於原告主張依最高法院84年度台上字第22
0 號判決、84年度台上字第2550號判決、102 年度台上字第2445號判決、臺灣桃園地方法院89年度簡上字第75號判決、臺灣基隆地方法院105 年度訴字第331 號判決之意旨，被告仍為無權占有云云，因上開判決所涉之基礎事實與本件為現有巷道並不相同，自難比附援引，故原告此部分之主張，尚難憑採。是以，如附圖所示編號A 部分既經墾丁國家公園管理處以行政處分認定為現有巷道，兩造對此一事實均不爭執，原告即有容忍道路管理機關即被告鋪設柏油路面之義務，原告自不得主張被告鋪設柏油路面係無權占有。至於原告主張法定空地不得鋪設柏油重複使用，已違反建築法第11條第3 項之規定云云，惟法定空地屬於建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全及衛生，與建築本身所占地面關係密切，依相關建築法規，法定空地並無不得為通行使用之規定，故通行土地係屬建物建築時之法定空地，除保持其空地性質，亦可供通行之用（臺灣高等法院高雄分院104 年上更（一）字第9 號判決意旨參照），則如附圖所示編號A 部分雖為法定空地，仍得作為現有巷道供通行使用，尚不違背建築法第11條規定法定空地之意旨，是原告此部分之主張，亦非可採。
（二）本件被告既非無權占有，業經本院審認如上，則爭點二、三部分自無再為審究之必要。另原告主張依屏東縣建築管理自治條例第4 條關於現有巷道之認定，嚴重侵害人民財產權，請求依司法院大法官釋字第371 、572 號解釋裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋云云，因墾丁國家公園管理處認定為現有巷道之行政處分，現仍為有效之行政處分，本院亦受其拘束，不得為再為實體審查而為相左之認定，並以此為本件之判斷基礎，業經說明如前，本件自無依屏東縣建築管理自治條例第4 條為先決問題，故原告此部分請求，於法不合，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張民法第767 條、第179 條之規定，請求被告應將如附圖所示編號A 部分面積42.69 平方公尺之柏油路面刨除並將土地回復後交還原告，及被告應自起訴狀繕本送達翌日起至刨除前項土地之柏油路面之日止，按月各給付原告吳順和、吳少翊、吳王照美553 元、259 元、981 元，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 王碩禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 張文玲