臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第191號原 告 葉淑美
葉陳玉鎌兼 共 同訴訟代理人 葉財旺被 告 葉明雄訴訟代理人 宋國城律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬陸仟元，及自民國一０七年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不再此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。查原告葉財旺起訴主張，被告與伊之被繼承人葉禎祥成立和解，惟未依和解筆錄履行，應賠償葉禎祥（民國106年10月16日死亡）之繼承人懲罰性違約金及返還已扣除之土地增值稅及遷移墓園費用，係屬公同共有權利行使之行為，其訴訟標的對於全體繼承人自有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺，原告嗣於107 年5 月25日言詞辯論期日追加繼承人葉陳玉鎌、葉淑美為原告，葉陳玉鎌、葉淑美並提出戶籍謄本、訴訟同意書及印鑑證明（見本院卷第153 至171 頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴主張被告應給付原告新臺幣（下同）5,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟審理中，就上開訴之聲明減縮為：被告應給付原告3,500,000 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第362 頁），核其性質，為減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：被告前於106 年6 月13日與伊等之被繼承人葉禎祥經本院以106 年度訴字第189 號履行契約事件，成立和解並作成和解筆錄，依和解筆錄之和解成立內容第5 條所載「除上開移轉所有權及給付價金外，雙方仍應依附件所示契約聲明同意書履行。」，而附件之契約聲明同意書（下稱系爭同意書）中第2 條約定「雙方當事人約定之祖先（2 座）墓園遷移、應需要半年內遷移完畢（應於106 年7 月31日前）…」，是被告應將2 座墓園於106 年7 月31日前遷移完畢，詎被告竟遲至106 年8 月18日始完成墓園遷移，應依和解筆錄第6 條之規定給付伊等懲罰性違約金3,000,000 元。又被告未依和解筆錄履行，違背誠信原則，致伊等有被騙的感覺，應賠償精神慰撫金500,000 元。為此，爰依和解筆錄、民法第227 條之1 及繼承之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應給付原告3,500,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）願供擔保，請宣告准假執行。
二、被告則以：墓園雖未於106 年7 月31日前遷移完成，惟係因原告葉財旺先前阻止伊依系爭同意書辦理土地過戶一案尚未撤銷，故伊縱使持和解筆錄亦未能申辦土地移轉登記，是伊待原申報案件撤銷並退還已繳之土地增值稅後，即於106 年
8 月8 日辦畢土地所有權移轉登記，並隨即擇定遷移墓園之日，遷移墓園須待土地所有權移轉登記完成後始得辦理，伊並非故意拖延，實不可歸責於伊，且兩造和解成立後，伊積極進行遷移墓園，委託風水師擇日又須以家族派下員之八字選擇良辰吉日，亦有情事變更原則之適用，縱伊於106 年8月18日完成遷移墓園，對於原告並未造成任何損失，原告請求懲罰性違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告葉財旺代理其父葉禎祥與被告於106 年1 月24日簽立契約聲明同意書，嗣被告起訴請求葉禎祥履行契約，經本院106 年度訴字第189 號履行契約案件受理在案，葉禎祥與被告於106 年6 月13日成立和解。
（二）系爭同意書第2 條載明「雙方當事人約定之祖先（2 座）墓園遷移、應需要半年內遷移完畢（應於106 年7 月31日前）…」，和解筆錄第5 條記載「除上開移轉所有權及給付價金外，雙方仍應依附件所示契約聲明同意書履行」，被告於106 年8 月18日完成墓園遷移。
（三）被告於107 年1 月2 日發存證信函予原告，請原告於10日內收取第一期給付款500,000 元，嗣原告於107 年8 月10日言詞辯論期日表示拒絕收取，被告於107 年8 月14日向本院提存所提存560,136 元。
四、本件爭點為：
（一）被告於106 年8 月18日遷移墓園，是否可歸責於被告而違反和解筆錄之內容？有無情事變更原則之適用？
（二）原告請求懲罰性違約金、精神慰撫金有無理由？違約金是否過高，應予酌減？
五、本院得心證之理由：
（一）被告於106 年8 月18日遷移墓園，是否可歸責於被告而違反和解筆錄之內容？有無情事變更原則之適用？
1.按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例參照）。次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1項定有明文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用（最高法院104 年度台上字第2413號判決意旨參照）。
2.原告主張被告於106 年8 月18日遷移墓園，已違反和解筆錄之內容等語，被告則以係因原告葉財旺先前未配合辦理，致被告起訴請求葉禎祥履行契約，後因成立和解，整個時程才會延宕，且遷移墓園須待土地移轉登記完成始得辦理，並無可歸責於被告之事由云云。經查，系爭同意書第
2 條載明「雙方當事人約定之祖先（2 座）墓園遷移、應需要半年內遷移完畢（應於106 年7 月31日前）…」，和解筆錄第5 條記載「除上開移轉所有權及給付價金外，雙方仍應依附件所示契約聲明同意書履行」，被告於106 年
8 月18日完成墓園遷移等情，為兩造所不爭執，則被告於
106 年8 月18日始完成墓園遷移，確已違反和解筆錄第5條之約定內容，而葉禎祥雖有於簽立系爭同意書後，於10
6 年2 月13日向屏東縣枋寮地政事務所聲明異議，致被告未能順利辦理土地所有權移轉登記，有屏東縣枋寮地政事務所土地登記案件駁回通知書附卷可參（見本院106 年度訴字第189 號卷第41頁），惟葉禎祥嗣與被告於106 年6月13日成立和解，有和解筆錄在卷可稽（見本院卷第25至27頁），則被告於成立和解時即已知悉墓園遷移之遷移期限即106 年7 月31日即將屆至，仍同意依系爭同意書原約定之日期履行，且該調解期日除被告到場外，亦有被告之訴訟代理人宋國成律師到場，有本院民事報到單可參（見本院106 年度訴字第189 號卷第103 頁），足認被告應係充分認知和解筆錄內容後始簽立和解筆錄，又系爭同意書約定遷移之墓園為兩造之祖先，係屬兩造之公同共有物，另參以本件被告辦理土地所有權移轉之土地（即墓園坐落之土地）亦為葉禎祥、被告與其他共有人共有之土地，有土地登記第一類謄本、土地登記申請書附卷可佐（見本院
106 年度訴字第189 號卷第23至33頁、本院卷第215 至21
9 頁），則葉禎祥與被告簽立和解筆錄後，葉禎祥即已同意被告遷移墓園，自無須待土地所有權移轉登記完成始得辦理遷移墓園，申言之，土地所有權移轉登記與遷移墓園要屬二事，遷移墓園在葉禎祥已同意，且其他派下子孫未有反對情形下，被告即可著手進行，是被告辯稱須待土地所有權移轉登記完成始得遷移墓園云云，尚非可採。被告係於106 年6 月19日收受本院所寄發之和解筆錄正本，有送達證書在卷可參（見本院106 年度訴字第189 號卷第11
5 頁），另依證人即風水師張金城證述：被告係106 年7月21日找我遷移祖墳，遷移祖墳事前要準備先人資料及所有子孫八字，作業時間至少10天以上，要避開有犯沖子孫的時辰，所以選106 年8 月18日。我是106 年8 月8 日去現場看墓園等語（見本院卷第320 至323 頁），可見被告未於收到和解筆錄後即找人辦理遷移墓園事實，遲至106年7 月21日始著手委由證人張金城辦理遷移墓園，作業時間加上須擇良辰吉日，顯難於106 年7 月31日前完成，而此一遲延履行給付內容，要屬可歸責於被告，故被告上開所辯，亦非可採。至於證人李蘭香固證述106 年7 月26日退完土地增值稅，才能重新送件申請辦理土地所有權移轉登記等語（見本院卷第262 至264 頁），僅能證明土地辦理所有權移轉登記之時程，亦與遷移墓園無涉；證人葉明光固證述遷移墓園的時間延宕是原告造成的等語（見本院卷第282 頁），惟證人葉明光所述係指成立和解前所發生之事實，與成立和解後因可歸責於被告未能及時辦理遷移墓園係屬二事；證人張儷馨固證述因為土地不能辦理過戶，所以不能遷移墓園等語，惟其亦證述並未有繼承人反對遷移墓園等語（見本院卷第285 頁），足見遷移墓園與土地所有權移轉登記並無關聯，故上開證人所述，均不足證明被告有不可歸責之事由，被告據此抗辯有不可歸責事由云云，要非可信。
3.被告雖又主張有情事變更原則之適用云云，惟查遷移墓園需找風水師擇吉日遷移，為一般民間習俗，本須預留相當期日辦理遷移墓園，應為被告所知悉，而葉禎祥與被告於
106 年6 月13日成立和解時，被告本應自行評估完成期限，被告既在律師之陪同下，同意仍以系爭同意書原所載之
106 年7 月31日前遷移墓園，並製作和解筆錄，足見擇吉日遷移乙事並非和解成立後所不能預料之情事，且土地所有權移轉登記亦早於和解成立時即已延宕，亦為被告簽立和解筆錄時所知悉，況遷移墓園與土地所有權移轉登記二者並無關聯，業如上述，故和解成立後，未有因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，被告主張有情事變更原則之適用云云，尚非可採。
4.從而，被告於106 年8 月18日遷移墓園，係可歸責於被告而違反和解筆錄之內容，則原告主張依和解筆錄第6 條之約定，請求被告應給付懲罰性違約金，即屬有據。
（二）原告請求懲罰性違約金、精神慰撫金有無理由？違約金是否過高，應予酌減？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250 條第1 項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。次按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978 號判決意旨參照）。
2.和解筆錄第5 條約定「除上開移轉所有權及給付價金外，雙方仍應依附件所示契約聲明同意書履行。」、第6 條約定「以上和解內容，兩造同意如未履行，他造應給付懲罰性違約金新臺幣參佰萬元。」，則和解筆錄第6 條之目的係為強制兩造履行債務，明訂為懲罰性違約金，故其性質屬懲罰性違約金，可堪認定。又被告於106 年6 月19日收受和解筆錄正本，本應於106 年7 月31日前遷移墓園，遲至106 年8 月18日始完成遷移墓園，被告遲延給付18日，違約情節尚屬輕微，而遷移之墓園實為兩造之祖墳，葉禎祥亦願意分攤遷移費用，足見盡早遷移墓園對於兩造均有益處，原告雖主張所受損害為其有被騙的感覺（見本院卷第287 頁），實則被告遲延遷移墓園對於原告所造成之損害應係原告未能如期至納骨堂表達慎終追遠、緬懷祖先之消極損害，原告並未舉證受有積極損害，是本院審酌和解筆錄第6 條係屬懲罰性違約金性質，及原告實際所受之損害、被告違約程度、被告若如期履行原告所能享受之利益等一切情狀，認和解筆錄第6 條之約定，顯屬過高，應酌減至36,000元較為適當，是原告於此範圍之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
3.再按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。民法第227 條之1 定有明文。則債權人主張因債務人之債務不履行而得向之請求非財產上損害賠償（精神慰撫金）者，自應以債權人之人格權受到侵害者為限。本件原告雖主張被告遲延遷移墓園違反誠信原則，致原告有受騙的感覺，請求精神慰撫金500,000 元云云（見本院卷第
28 7頁），惟被告遲延遷移墓園固造成原告情感上之痛苦，然個人主觀情感之痛苦尚與人格權之侵害不同，故原告縱因此感到精神上痛苦，亦無請求精神慰撫金之餘地。此外，原告並未證明其究竟何項人格權受有損害，其依民法第227 條之1 準用第195 條規定請求精神慰撫金500,000元，自屬無據，應予駁回。
六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第
2 項分別定有明文。查原告請求被告損害賠償之金額，並未定有給付之期限，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任，而原告係以起訴狀繕本送達被告始為給付之催告，則原告請求自被告收受自起訴狀繕本送達之翌日即107 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％之利息（見本院卷第55頁），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告基於和解筆錄、繼承之法律關係，請求被告給付36,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不得准許。
八、末按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行，故就原告勝訴部分，原告聲請願供擔保請准宣告假執行即無必要，應予駁回；被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
民事第一庭 法 官 王碩禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
書記官 張文玲