臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第118號原 告 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗訴訟代理人 陳怡穎
黃楠傑被 告 鍾金增
潘彩滿上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告潘彩滿就如附表所示之抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告潘彩滿負擔。
事實及理由
一、本件被告潘彩滿經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依原告之聲請，就被告潘彩滿部分由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠訴外人鍾連府前邀同被告鍾金增為連帶保證人，於民國84年
8 月8 日向訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司），借款新台幣（下同）426 萬元，詎鍾連府自86年
5 月19日起即未還款繳息，經本院核發89年度促字第2487、2492、2493號等確定支付命令，新光人壽公司並據此聲請強制執行，惟新光人壽公司對鍾連府、被告鍾金增尚有4,177,
974 元之債權（下稱系爭債權）未受清償，嗣新光人壽公司於95年5 月30日，將系爭債權讓與訴外人新榮資產管理股份有限公司（下稱新榮公司），新榮公司於106 年2 月17日將系爭債權讓與訴外人馨琳揚企管顧問有限公司（下稱馨琳揚公司），馨琳揚公司嗣於106 年2 月20日將系爭債權讓與原告，原告並已於同年11月17日對被告鍾金增為債權讓與之通知。
㈡而被告鍾金增將其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號
（權利範圍1/4 ）、同段357 地號土地（權利範圍1/5 ，以下合稱系爭土地），於84年9 月12日設定如附表所示抵押權予被告潘彩滿（下稱系爭抵押權）。又系爭抵押權擔保之債權清償日期為84年10月10日，則計算至99年10月10日其債權請求權已罹於時效而消滅，且被告潘彩滿並未於104 年10月10日前實行系爭抵押權，則依據民法第880 條規定，系爭抵押權業已消滅，而系爭土地因有設定系爭抵押權，已妨礙原告對被告鍾金增行使系爭債權，是原告爰依據民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位被告鍾金增請求被告潘彩滿應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明如主文第
1 項所示。
三、被告之答辯：㈠被告鍾金增：伊對於原告上揭主張，均無意見等語。
㈡被告潘彩滿未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何陳述或答辯。
四、本院之判斷：㈠按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請
求權可行使時起算。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條分別定有明文。又「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段亦定有明文。
㈡經查，原告主張之上揭事實，業據提出住宅貸款借據3 份、
、本院90年度執字第666 號強制執行金額計算書分配表、債權讓與證明書、債權讓與通知書及其中華郵政掛號郵件收件回執、本院96年度執字第15439 號債權憑證、系爭土地之土地登記謄本等資料附卷可參，且經本院依職權核閱無誤，而被告鍾金增對此表示不予爭執，另被告潘彩滿經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何陳述或答辯，是本院依調查上揭證據之結果，認為原告上揭主張，應堪信屬實。而依系爭抵押權登記之內容，其約定之清償日期為84年10月10日，則其債權之請求權計算至99年10月10日止，已因15年之時效期間經過而罹於時效，且於時效完成後5年之除斥期間內（即104 年10月10日），被告潘彩滿亦未依法實行抵押權，則參諸上揭法條規定，原告主張系爭抵押權依民法第880 條規定業已消滅，並以系爭抵押權登記妨害系爭債權受償為由，依據民法第242 條前段、第767 條第1 項中段之規定，代位被告鍾金增請求被告潘彩滿應塗銷系爭抵押權登記，於法洵屬有據，應予准許。
㈢次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀
虛偽意思表示，基於民法第242 條及第243 條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人( 即債務人) 列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，有最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠意旨可資參照。本件原告主張其對被告鍾金增有系爭債權存在，並依據民法第242 條前段規定代位被告鍾金增請求塗銷系爭抵押權，則原告自係以自己之名義，代位被告鍾金增行使權利，參諸上揭民法第242 條前段規定及最高法院決議要旨，原告應僅需對被告潘彩滿起訴請求即可，無庸將被告鍾金增列為共同被告，惟原告卻將被告鍾金增一併起訴而為上揭請求，則就被告鍾金增部分自無必要，亦無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 呂憲雄正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 鄭珮瑩附表：
┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│土地及所有權人 │抵押權登記內容 │├──┼───────────────┼────────────┤│1 │㈠坐落屏東縣里○鄉○○○段296 │㈠登記日期：84年9 月12日││ │ 地號土地 │ （字號：屏里字第008377││ │㈡所有權人：鍾金增（權利範圍 │ 號） ││ │ 1/4） │㈡設定土地：屏東縣里港鄉│├──┼───────────────┤ 茄苳腳段296 地號（設定││2 │㈠坐落屏東縣里○鄉○○○段357 │ 權利範圍1/4 ）、同段 ││ │ 地號土地 │ 357 地號（設定權利範圍││ │㈡所有權人：鍾金增（權利範圍 │ 1/5）土地 ││ │ 1/5） │㈢權利種類：抵押權 │├──┼───────────────┤㈣權利人：潘彩滿 ││ │ │㈤擔保債權總金額：新台幣││ │ │ 240萬元。 ││ │ │㈥存續期間：自民國84年9 ││ │ │ 月11日至84年10月10日 ││ │ │㈦清償日期：84年10月10日│└──┴───────────────┴────────────┘