臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第137號原 告 鄭志敏兼訴訟代理人 李重德被 告 鄭榮發
郭松茂羅主民兼 共 同訴訟代理人 藍森財上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本院104 年度司執字第21155 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國106 年12月13日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於107 年1 月17日實行分配，原告於107 年1 月15日具狀聲明異議，本院執行處於107 年1 月18日以屏院進民執壬字第104 司執21155 號執行命令命原告於10日內提出已就異議事項提起訴訟之證明，原告遂於107 年1 月25日對被告提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，業據本院調閱系爭執行事件全卷查明無訛，並有上開執行命令、原告民事陳報狀附卷可稽（見本院卷第725頁）堪認原告已遵守強制執行法第41條第3 項所定期間，本件起訴要屬合法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、6 、7 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：本院104 年度司執字第0000
0 號強制執行事件，對被告鄭榮發所分配新臺幣（下同）2,361,387 元的債權額，應減為1,681,367 元，對被告郭松茂所分配1,180,694 元的債權額，應減為840,684 元，對被告羅主民所分配1,180,694 元的債權額，應減為840,684 元，對被告藍森財所分配1,180,694 元的債權額，應減為840,68
4 元，對被告藍森財所分配1,180,694 元的債權額，應減為840,684 元，並請將其減少的金額1,700,050 元，改為分配與原告鄭志敏；復於107 年11月16日之言詞辯論期日當庭具狀變更訴之聲明：㈠先位聲明：⒈撤銷本件強制執行案尚未辦理權利移轉登記的拍賣部份，已拍賣終結部份所獲得之價金，在扣除原告應付之稅款後之餘額全數交還給原告。⒉撤銷本件強制執行案未執行的部份。⒊塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。
⒋本件強制執行案之債務人異議之訴第一審、第二審、第三審的訴訟費用由被告負擔。⒌本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。㈡第一備位聲明：⒈本件強制執行案被告鄭榮發的優先受償債權應減為1,080,987 元，被告郭松茂的優先受償債權應減為540,494 元，被告羅主民的優先受償債權應減為540,494 元，被告藍森財的優先受償債權應減為540,494 元。⒉本件強制執行案被告四人必須提出四份協議書正本才得受償債權。⒊本件強制執行案被告率先以不足之未清償債權2,702,469 元為按照底價承受之表示而標得「標一」（屏東縣○○鄉○○段○○○○○號）土地部份，應命被告在法定期限內補繳其債權與底價3,334,000 元之差額631,531 元，並補繳土地增值稅款457,070 元。如被告逾期未繳清標購之餘款或未繳交稅款，則視為被告係以全部債權作為拍賣押金，但因違約未繳清尾款致其債權已全被沒入。
⒋本件強制執行案兩標拍賣價金扣除本聲明第一項之債權、執行費與原告應付之稅費後之餘額發還予原告。⒌塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。⒍本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。㈢第二備位聲明：⒈本件強制執行案被告鄭榮發的優先受償債權應減為1,68 1,367元，被告郭松茂的優先受償債權應減為840,684 元，被告羅主民的優先受償債權應減為840,684 元，被告藍森財的優先受償債權應減為840,68
4 元。⒉本件強制執行案被告四人必須提出四份協議書正本才得受償債權。⒊本件強制執行案兩標拍賣價金扣除本聲明第一項之債權、執行費與原告應付之稅費後之餘額發還原告。⒋塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。⒌本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。經核原告所變更之聲明，為原訴訟法律關係之依據，且原訴訟資料均可援用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；而原告依訴訟程序中被告答辯及證據追加備位之訴，亦與先位聲明同其基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、本件強制執行名義為「實施85年6 月設定之6,000,000 元抵押權」，因被告依法應該提出85年6 月或之前已經持有的債權憑據。但是，被告卻提出89年11月8 日兩造所簽訂的2,200,000 元協議書（下稱系爭協議書）作為債權憑據，明顯與法不合。本件拍賣顯有違法之虞。且系爭協議書中明訂債權與抵押權由原來的5,000,000 元調降為2,200,
000 元，此即代表本件85年6 月設定的6,000,000 元抵押權本來就不是原來5,000,000 元債權的抵押權。
㈡、另查，原告在本件強制執行案件債務人異議之訴的第一審中，即已經主張被告四人所持有的四份協議書中有無一份已經註明「本債務已清償而抵押權等李重德通知後再塗銷」。當時被告並未對此提出反對的陳述，而法院也不要求被告對此表態或要求被告提出其餘三份協議書供調查，因此其判決顯然有欠公允。而第一審裁判以本件不符強制執行法第14條第1 項法律要件為判決原告敗訴，明顯有悖法理，因為原告係依據強制執行法第14條第2 項合法提出訴訟。被告在原告提出債務人異議之訴的第二審時才供稱協議書當時被告四人只共同擁有一份，而非協議書明訂的被告四人各執一份。第二審法官也不追查所言真偽，因此其判決顯然有欠公允。
㈢、依據系爭協議書第二條: 「乙方於本協議書簽字成立之同時交付予甲方前揭土地過戶所需之一切文件，甲方應於辦理土地過戶之同時將甲方對乙原有之債權及抵押權設定調降為新台幣貳佰貳拾萬元整。」得證原告在89年11月8 日已經將交易之土地過戶所需之一切文件交付給被告，因此被告自即日起即負有另設定2,200,000 元抵押權的權利。
因此如果被告未在過戶土地時另設定2,200,000 元抵押權，則系爭協議書將為無抵押權擔保之債權。這是被告自已要放棄權利的部份，原告自無促其設定抵押權之義務。而被告或意圖以原在85年6 月設定的6,000,000 元普通抵押權來做為系爭協議書的擔保。因為該普通抵押權成立之時並無債權存在，其不為有效之普通抵押權。更何況發生在抵押權之後的5,000,000 元債權既然在89年11月已經交易土地，而另有系爭協議書，其相關債權內容，包含本金、利息、清償、擔保條件等都與原來的5,000,000 元債權不同，因此系爭協議書的債權應該視為新債權。
㈣、查系爭協議書中並無任何違約金與遲延利息的約定，縱然不論本件所實施之抵押權有無擔保系爭協議書債權，但也不應該將現行法令套用於法令出現之前的債權債務處理之中。由於96年3 月5 日民法第861 條第1 項與第2 項修法時，才將違約金增加列入為抵押權擔保優先受償的範圍，但是系爭協議書債權發生在89年11月，縱然當時有約訂定違約金，也必不是抵押權擔保優先受償的債權。因此原告請求本件被告主張的違約金債權不得列入本件抵押權優先受償債權的範圍，被告所主張的違約金部份應該全數刪除。
㈤、末查，本件違約金超出民法第861 條規定期限部份無債權，分配表的違約金計算期間係從90年12月8 日計算到106年11月13日，則明顯不合法與不正當。因此應該更正為與本院民執行處核定的遲延利息的計算期間一致，也就是從99年5 月26日起以迄106 年11月13日止等語。
㈥、並聲明：⒈先位聲明：
⑴、撤銷本件強制執行案尚未辦理權利移轉登記的拍賣部
份，已拍賣終結部份所獲得之價金，在扣除原告應付之稅款後之餘額全數交還給原告。
⑵、撤銷本件強制執行案未執行的部份。
⑶、塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。
⑷、本件強制執行案之債務人異議之訴第一審、第二審、第三審的訴訟費用由被告負擔。
⑸、本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。
⒉第一備位聲明：
⑴、本件強制執行案被告鄭榮發的優先受償債權應減為1,
080,987 元，被告郭松茂的優先受償債權應減為540,
494 元，被告羅主民的優先受償債權應減為540,494元，被告藍森財的優先受償債權應減為540,494 元。
⑵、本件強制執行案被告四人必須提出四份協議書正本才得受償債權。
⑶、本件強制執行案被告率先以不足之未清償債權2,702,
469 元為按照底價承受之表示而標得「標一」（屏東縣○○鄉○○段○○○○○號）土地部份，應命被告在法定期限內補繳其債權與底價3,334,000 元之差額631,531 元，並補繳土地增值稅款457,070 元。如被告逾期未繳清標購之餘款或未繳交稅款，則視為被告係以全部債權作為拍賣押金，但因違約未繳清尾款致其債權已全被沒入。
⑷、本件強制執行案兩標拍賣價金扣除本聲明第一項之債權、執行費與原告應付之稅費後之餘額發還予原告。
⑸、塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。
⑹、本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。
⒊第二備位聲明：
⑴、本件強制執行案被告鄭榮發的優先受償債權應減為1,
681,367 元，被告郭松茂的優先受償債權應減為840,
684 元，被告羅主民的優先受償債權應減為840, 684元，被告藍森財的優先受償債權應減為840,684 元。
⑵、本件強制執行案被告四人必須提出四份協議書正本才得受償債權。
⑶、本件強制執行案兩標拍賣價金扣除本聲明第一項之債權、執行費與原告應付之稅費後之餘額發還原告。
⑷、塗銷本件強制執行案所有未辦理權利移轉登記的土地之85年6 月設定之原抵押權。
⑸、本件強制執行案分配表異議之訴的訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：本案依民法物權編施行法第1 條不溯及既往規定，應依修正前之民法第861 條計算債權違約金。原告依修正後增訂的民法第861 條第2 項提起分配表異議之訴，法律見解，顯然錯誤。且本案依民法物權編施行法第14條溯及既往規定，效力及於原告鄭志敏95年10月5 日取得所有權部分。本案債權設定抵押權登記原因日期為85年6 月22日。94年8月18日屏東地政事務所屏東字第156130號抵押權變更登記。
依民法物權編施行法第1 條不溯及既往、第14條溯及既往規定，應適用修正前民法第860 條、第861 條分配債權違約金。依上揭理由，本案應依修正前第860 條、第861 條計算債權違約金。原告等依修正後增訂之良法第861 條第2 項計算債權違約金，提起分配表異議之訴顯無理由等語。並聲明：
原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告雖以被告未提出授權書原本為由，否定被告債權之存在。然查：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，有最高法院96年度台上字第307 號、102年度台上字第249 號民事判決意旨可資參照。
⒉經查：
⑴、原告確實有如授權書所示債務尚未清償之事實，迭經
本院以104 年度訴字第449 號判決、臺灣高等法院高雄分院以105 年度上字第43號判決，及最高法院以10
6 年度台上字1311號判決所肯認。
⑵、本件兩造均為上開本院104 年度訴字第449 號、臺灣
高等法院高雄分院105 年度上字第43號，及最高法院
106 年度台上字1311號之當事人，且該案中原告亦同為排除被告受清償地位之訴之聲明，可見該授權書、被告之抵押權、兩造間之債權債務為何，均業經兩造於該案中進行攻擊、防禦後，並經法院為實質之審理判斷，是參諸上揭最高法院判決意旨，本件應有爭點效之適用，即前案訴訟法院就重要爭點所為判斷結果，上訴人不得再為相反之主張，本院亦應受其拘束。
⑶、從而，上開本院104 年度訴字第449 號、臺灣高等法
院高雄分院105 年度上字第43號，及最高法院106 年度台上字1311號案件中既就被告債權確實存在、時效已中段、原告尚未清償等情均確認無誤，並於判決理由中詳述為何。從而，揆諸前開說明，本院應受其判斷結果之拘束。而原告既於該案中已「對於雙方提出之書面資料，均不爭執。」（見本院104 年度訴字第
449 號兩造不爭執事項記載），是原告自不得再於本案中爭執授權書是否存在，或是授權書另有記載。
⑷、原告另主張：抵押權與授權書之債權非同一時期出現
，故授權書所載債權並非該抵押權所擔保之債權云云。然兩造間本即有85年之6,000,000 元債務，嗣因原告未全部清償仍有5,000,000 元債務，經兩造協議部分以不動產作價清償，而尚餘2,200,000 元債務等情，均經前案認明，原告本即應受爭點效之拘束不得在本案中再為相反之主張，且承上描述可知本件自始至終均為「同一」尚未完全清償之債務，原告此部分主張實有倒亂時序，張冠李戴之情，亦難採認。
⑸、再者，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。本件原告主張：授權書上已記載「清償」之事實，惟為被告所否認，而此部分係關於原告可否據此排除被告受分配之關鍵，是關於原告就此部分之事實，屬有利於原告之事實，自應由原告舉證。然查：原告迄自本院辯論終結前，均僅空言陳述，並未提出任何證據已實其說；本院復審酌，倘確有原告所稱之「清償」之計載，對於如此重要之事，原告怎會未自留備份，而任由被告單獨取得唯一之正本，此舉實與常情不符，益加可證並無原告所主張之事實存在。
⑹、承上，原告本即不得對授權書及前開債務加以否定；
復又無從提出已清償之證明，是原告此部分所主張均確屬無據。
㈡、原告雖主張系爭債權中之利息及違約金不應在抵押權擔保之範圍內云云。然查：
⒈新舊法比較：
⑴、民法第861條第1項部分：
按「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用」，96年9 月28日修正施行前之民法第861 條定有明文，次按抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，最高法院50年台抗字第55號亦著有判例可資參照，而現行民法第861 條第1 項前段明定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」，其立法理由略以「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確」，是除當事人間有除外之約定，抵押權所擔保者，原及於本金、利息及違約金，現行法不過係將以上開判例意旨及法理而予以明文化，足認違約金無論在民法第861 條第1 項修訂前後均在抵押權擔保之範圍內甚明。
⑵、民法第861 條第2 項部分：
按物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1 條後段定有明文。而民法第861 條第2 項固明定「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」，惟此乃96年9 月28日施行之修正條文。⒉經查：
⑴、本件原告係於修法前即已設定抵押權予被告，並於斯
時以抵押權設定契約書約定利息、遲延利息及違約金均按其等間之契約書所載，而各該部分亦確以系爭切結書臚列詳盡，堪信兩造間之系爭抵押權設定於民法第861 條第2 項增訂施行前業已完成，依前揭民法物權編施行法第1 條之規定，系爭抵押權既係發生在民法第861 條第2 項施行前，且亦查無何溯及既往之特別規定，則系爭抵押權自不適用前揭「5 年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之限制。
⑵、承上，系爭抵押權擔保之範圍，若當事人間無特別之
排除約定，則無論於96年9 月28日民法第861 條第1項修正施行前、後，均包括原債權、利息、遲延利息及違約金，而就民法第861 條第2 項就利息、遲延利息及違約金以5 年內發生及於強制執行程序中發生者為限之限制，亦因系爭抵押權係在該規定修正施行前即已設定發生，是此部分之限制於本件亦無適用之餘地，而原告迄未於言詞辯論期日前，證明兩造就系爭抵押權擔保範圍有限制之約定，故原告此部分之主張亦為無理由。
四、綜上所述，本件原告提起分配表異議之訴，主張如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 林銀雀