臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第200號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢被 告 吳光隆
徐瑞鴻徐瑞均徐瑞廷上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳光隆所有坐落屏東縣○○鎮○○段0000000地號（權利範圍：四四○○○分之一一七）、一○五○地號（權利範圍：四四○○○分之一一七）土地，於民國九十七年一月二十二日為被告徐瑞鴻、徐瑞均、徐瑞廷設定登記之抵押權新臺幣壹佰萬元擔保債權不存在。
被告徐瑞鴻、徐瑞均、徐瑞廷應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠、緣伊已對被告吳光隆（下稱吳光隆）取得本院核發之106 年度司執字第3994號債權憑證，吳光隆應清償伊新臺幣（下同）44萬6,072 元及依執行名義應清償之利息、違約金。惟屢經催討，吳光隆皆未清償，伊欲對吳光隆名下之財產強制執行，始發現吳光隆將其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號（權利範圍：44000 分之117 ）、1050地號（權利範圍：44000 分之117 ）之不動產（下合稱系爭土地），於97年1 月22日為被告徐瑞鴻、徐瑞均及徐瑞廷（下稱徐瑞鴻等3 人）設定擔保債權金額100 萬元普通抵押債權（下稱系爭抵押權）。系爭土地因被告間設定普通抵押債權高達100萬元，致本院106 年度司執字第3994號強制執行事件以執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，伊因此無法就系爭土地取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙伊債權之獲償，故系爭抵押權存在於否將影響伊受償之權利，伊自有即受確認判決之法律上利益。
㈡、系爭抵押權之設定日期為97年1 月22日，至今已逾9 年，亦未見徐瑞鴻等3 人積極追償，被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。且被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，應負舉證責任。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。徐瑞鴻等3 人未舉證對吳光隆有債權存在，卻在系爭土地上，設定系爭抵押權，而吳光隆復怠於行使回復原狀之權利，伊為保全債權，自得以自己名義，行使權利，故爰依民法242 條、767 條提起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權登記行為無效，同時代位吳光隆請求徐瑞鴻等3 人塗銷系爭抵押權設定登記行為等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為被告吳光隆之債權人一節，業據其提出本院106 年度司執字第3994號債權憑證、106 年度司執字第3994號函（見本院卷第11至18頁），堪信為實在。又系爭土地為吳光隆所有，徐瑞鴻等3人為系爭土地之抵押權人，原告為受償次序在後之普通債權人，系爭土地經本院執行處106 年度司執字第3994號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）進行拍賣程序中，其核定之最低拍賣價額僅80萬4,415 元，本院並依職權調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有不明，原告之財產權有受侵害之危險，且此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。
㈡、原告主張其為吳光隆之債權人，吳光隆前於97年1 月22日以系爭土地設定系爭抵押權予徐瑞鴻等3 人，擔保被告間於96年12月18日發生之100 萬元消費借貸債權，然被告間並無10
0 萬之債權債務關係存在，依抵押權從屬性原則，故系爭抵押權亦不存在等事實，業據其提出與所述相符之債權憑證、戶籍謄本、土地登記謄本等件為證（見本院卷第7 至19頁），並經本院調閱系爭土地設定抵押權申請書（屏東縣東港地政事務所97年東地字第003690號設定登記申請案）等相關資料核閱無誤（見本院卷第75至79頁）；而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項之規定，應視同自認，堪認原告上開主張應信為真實。
㈢、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條前段、第767 條第1 項中段分定明文。經查，系爭擔保債權不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於吳光隆就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，吳光隆復怠於請求除去該妨害，故原告以吳光隆債權人之地位，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位吳光隆請求被告徐瑞鴻等3 人塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據。
六、綜上，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被告吳光隆請求被告徐瑞鴻等3 人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
書記官 張孝妃