臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第568號原 告 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 謝念錦
陳奕蘭被 告 陳純香即陳輝煌之遺產管理人
洪慧茵上 一 人訴訟代理人 林美玉 住屏東縣○○鎮○○路○○號上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年11月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告洪慧茵與被告陳純香即陳輝煌之遺產管理人間就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地權利範圍二二九○分之二九二，於民國九十八年一月二十日向屏東縣潮州地政事務所以收件號潮登字第○○六七二○號所為設定抵押權所擔保新臺幣壹佰捌拾萬元之債權不存在。
被告洪慧茵應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其對訴外人陳輝煌（下稱陳輝煌）有債權額新臺幣（下同）252 萬7,747 元、70萬1,037 元及利息未獲受償，後陳輝煌死亡，由被告陳純香（下稱陳純香）擔任陳輝煌之遺產管理人；而被告洪慧茵（下稱洪慧茵）就陳輝煌所共有之坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（權利範圍2290分之292 ，下稱系爭土地）於收件年期民國98年、在屏東縣潮州地政事務所98年1 月20日登記金額為
180 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在與否，關係原告聲請拍賣系爭土地時原告債權受償之順位及數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告陳純香即陳輝煌之遺產管理人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為陳輝煌之債權人，陳輝煌已死亡，陳純香為陳輝煌之遺產管理人，伊已對陳純香即陳輝煌遺產管理人取得本院105 年度司執字第40987 號債權憑證。經查陳輝煌名下遺有系爭土地，然於83年4 月29日設定系爭抵押權予訴外人李王秀乱（下稱李王秀乱），清償日期為83年6 月29日，惟王秀乱與陳輝煌間無180 萬元（下稱系爭借款）借貸關係存在，及李王秀乱亦未交付180 萬元予陳輝煌，故系爭抵押權亦不存在。另李王秀乱復於98年1 月20日讓與系爭抵押權予洪慧茵，縱認系爭抵押權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權請求權早已於98年4 月28日罹於時效，系爭抵押權於擔保債權罹於消滅時效後逾5 年未曾行使，亦於103 年4 月27日罹於時效，系爭抵押權應已消滅，伊為陳輝煌債權人，系爭抵押權之設定登記對伊債權之受償有所妨礙，然陳純香即陳輝煌遺產管理人怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定，伊為滿足債權，爰依民法第242 條及第767 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認洪慧茵與陳純香即陳輝煌遺產管理人之就系爭土地於98年1 月20日權利範圍2290分之29 2，以潮登字第006720號申請設定完成，登記擔保債權範圍為180 萬元之抵押權及其所擔保之180 萬元債權不存在。㈡洪慧茵應將系爭土地，於98年1 月20日向屏東縣潮州地政事務所（收文字號：潮登字第006720號）所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、陳純香即陳輝煌遺產管理人具狀辯稱：伊係陳輝煌之女，自初中畢業後即離鄉外出工作，對陳輝煌之行為不甚瞭解，僅曾聽聞陳輝煌所有之財產遭本院進行強制執行拍賣之事。惟陳輝煌與洪慧茵間是否有借款債務，因伊於家中查無相關文件，故同意原告之主張等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、洪慧茵辯稱：陳輝煌於83年4 月間，透過擔任代書之訴外人鍾政夫（改名為鍾政嘉）介紹，向李王秀乱借款（下稱系爭借款），同時設定系爭抵押權，系爭借款屆期未獲清償，陳輝煌亦避而不見，李王秀乱早於84年5 月29日即向本院聲請核發84年度拍字第591 號拍賣抵押物裁定，復經本院以85年度民執字第2088號強制執行程序執行拍賣，然因無人應買，李王秀乱於85年7 月15日撤回執行。嗣後因李王秀乱因病需醫療費用，遂向伊借款，並於98年1 月20日將系爭抵押權讓與伊，伊亦於
105 年12月30日就系爭土地聲請本院核發105 年度拍字第28
0 號拍賣抵押物裁定，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，時效未消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張被告間系爭抵押權所擔保之系爭借款債權180 萬元不存在，縱使存在，亦因時效完成而消滅云云，然被告則以前詞置辯，是兩造爭執事項厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否已時效消滅？原告依民法第242 條之規定，代位陳純香對洪慧茵主張民法第767 條之所有權利，請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？㈡若時效未消滅，則系爭抵押權擔保系爭借款債權是否存在？原告請求塗銷，有無理由？
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條、第128 條及第880 條分別定有明文。而民法第880 條所定之5 年期間，係除斥期間，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第646 號、91年度台上字第2312、1336號等民事裁判要旨可資參照）。次按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第129條第2 項第5 款定有明文。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上字第1512號、86年度台上字第3477號判決意旨參照）。又准予拍賣抵押物裁定或本票准予強制執行裁定，均屬非訟事件，抵押權人或本票執票人經由法院向抵押人或本票債務人表示行使抵押權或本票債權之意思，僅屬民法第129 條第1 項第1 款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號民事裁判要旨可資參照）；若於請求後6 個月內不起訴者，依民法第130 條規定，即視為不中斷。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權於98年4 月28日因罹於時效而消滅，且系爭抵押權自請求權時效完成至103 年
4 月27日，亦已逾5 年而未實行，則依民法第880 條規定系爭抵押權應已歸於消滅，得依民法第242 條、第767 條規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。洪慧茵則辯稱：李王秀乱曾以本院84年度拍字第591 號裁定為執行名義，以本院85年度民執字第2088號強制執行系爭土地，因無人應買而於85年7 月15日撤回執行，嗣洪慧茵受讓系爭抵押權，復於105年12月30日就系爭土地聲請本院核發105 年度拍字第280 號拍賣抵押物裁定，故無原告所稱時效消滅云云。經查：
⒈系爭抵押權所擔保之債權，原為李王秀乱對陳純香即陳輝煌
遺產管理人180 萬元之系爭借款債權，嗣李王秀乱向洪慧茵借款，並將系爭抵押權讓與洪慧茵，因系爭抵押權為從權利，其時效自應以主權利即系爭借款債權之時效為計算基準。⒉李王秀乱與陳純香即陳輝煌遺產管理人就系爭借款之約定清
償日期為83年6 月29日，李王秀乱固雖曾於84年間就系爭抵押權聲請本院核發84年度拍字第591 號拍賣抵押物裁定，其聲請理由亦載明陳輝煌積欠李王秀乱借款債務，其後李王秀乱持前開拍賣抵押物裁定對陳輝煌所有之系爭土地於84年間聲請拍賣，經本院以84年度民執字第2088號執行拍賣，惟李王秀乱於85年7 月15日聲請撤回執行等情，有本院民事執行處屏院鑫民執丙字第13391 號通知附卷可參（見本院卷第31
3 頁），是依前揭法律規定，系爭抵押權所擔保之系爭借款返還請求權，因撤回強制執行聲請，視為不中斷。又准予拍賣抵押物裁定，屬非訟事件，李王秀乱未於請求後6 個月內對陳輝煌起訴，依民法第130 條規定，亦視為不中斷。準此，系爭借款之請求權至遲於98年6 月29日罹於時效，李王秀乱未於系爭借款請求權罹於消滅時效後5 年內實行抵押權，揆諸上開規定，系爭抵押權已因逾除斥期間而於103 年6 月29日亦歸於消滅。再查，洪慧茵雖於98年1 月20日受讓登記系爭抵押權，並於105 年11月16日以存證信函通知陳純香該系爭抵押權讓與事宜，並於105 年12月30日就系爭土地再次聲請本院核發105 年度拍字第280 號拍賣抵押物裁定，然此為非訟性質裁定，業如前述，當無礙系爭抵押權因時效而消滅。是以，原告主張系爭借款債權及系爭抵押權應已逾時效期間而歸於消滅，自無不合。陳純香即陳輝煌遺產管理人既為系爭土地之所有權人，本得依民法第767 條規定將系爭抵押權登記予以塗銷，但卻怠為行使，致原告權利受損，原告自得代位行使此項排除妨害請求權。則原告依代位權及物上請求權之法律關係請求洪慧茵塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
㈢、系爭借款債權及系爭抵押權因時效消滅，業經認定如上，故本院自無庸就李王秀乱與陳輝煌間究竟有無系爭借款債權存在，及有無交付借款等情予以調查，併予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並代位陳純香即陳輝煌遺產管理人請求洪慧茵塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
書記官 鄭珮瑩