臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第673號原 告 陳榮發訴訟代理人 徐欣愉律師被 告 陳榮村訴訟代理人 黃曉妍律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一○七年度司執字第三六九二三號損害賠償強制執行事件所為超過新臺幣壹拾肆萬陸仟柒佰肆拾貳元部分之強制執行程序應予撤銷。
被告不得持臺灣高等法院高雄分院八十七年度上字第二○六號確定判決為執行名義，就超過新臺幣壹拾肆萬陸仟柒佰肆拾貳元部分對原告為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時係聲明求為：（一）本院107 年度司執字第00000 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。（二）被告不得執臺灣高等法院高雄分院87年度上字第206 號判決對原告強制執行等語。嗣於訴訟進行中，將前開事項列為先位聲明，追加備位聲明求為：確認被告對於原告超過146,742元部分之債權不存在等語（見本院卷第348 頁），經核尚與本件原起訴之基礎事實同一，且亦不甚礙被告防禦及訴訟之終結，故無不合，得予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）伊前因無權占用被告原來所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號（重測前分別為恆春段32-21 、32-2、32-20 地號，下分別稱系爭355 、356 、357 土地，合稱系爭三筆土地）土地之一部分，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）87年度上字第206 號判決（下稱系爭確定判決）伊應給付被告相當於租金之不當得利新臺幣（下同）270,955 元，及自87年7 月7 日起至拆除系爭確定判決所附複丈成果圖（即附圖一）所示編號D （位於
355 地號、面積14平方公尺）、F （位於356 地號、面積10平方公尺）、G （位於356 地號、面積12.7平方公尺）、H （位於357 地號、面積4.5 平方公尺）之地上物交還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利54,191元，伊敗訴部分未提起上訴，於上訴期間屆滿後即約民國88年底時應已確定，而被告復就其敗訴部分提起上訴，經最高法院91年度台上字第710 號判決於91年4 月18日駁回其上訴而告確定，惟被告遲至107 年8 月20日始持系爭確定判決聲請強制執行，經本院以107 年度司執字第36923 號損害賠償強制執行程序（下稱系爭執行程序）執行在案，因被告已將系爭三筆土地全部出賣他人，且於107 年5 月23日辦理所有權移轉登記完竣，故被告聲請強制執行之債權範圍包含270,955 元及自87年7 月7 日起至107 年5 月23日止共19.9年、每年54,191元之相當租金不當得利，合計共1,349,356 元【算式：270955＋（54191 ×19.9）＝0000000 】。
（二）惟⒈被告上開關於請求伊給付270,955 元部分，已罹於租金之5 年請求權時效而不得請求。⒉又如附圖一所示編號
G 、H 部分之地上物，因於99年10月間經兩造同意一併與同段354 地號上之房屋（即附圖一所示編號B 部分）出租予全家便利商店股有限公司（下稱全家便利商店），租期自100 年1 月1 日起至104 年12月31日止，後續約自105年1 月1 日起至109 年12月31日止，每月租金95,000元，被告分得50,000元，伊分得25,000元，兩造之弟陳榮源分得20,000元（陳榮源於103 年死亡後，此部分由伊收取），上揭編號G 、H 部分於全家便利商店承租時即已拆除，可認伊至遲已於99年12月31日返還土地予被告使用收益，被告應僅得請求自87年7 月7 日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利，但亦已罹於租金之5 年請求權時效，不得向伊請求。⒊如附圖一所示編號D 、F 部分之地上物現雖仍未拆除返還，惟地上物現由兩造之弟陳榮輝出租第三人，原告未收取或分得租金，應無不當得利可言。況全家便利商店承租之範圍，包含伊有權無償使用如附圖一所示編號B 、C 、E 部分、面積合計156.34平方公尺，及被告出租作為停車場部分之面積約119.16平方公尺（即356、357 地號土地面積總和，扣除編號E 部分46.3平方公尺及編號F 部分10平方公尺），依出租之面積比例，被告所能分配租金為41,109元【算式：95000 ×119 / （119 ＋
156 ）＝41109 】，又依系爭確定判決計算，伊應給付編號D 、F 部分之每月不當得利為2,575 元，被告每月得收取租金及相當租金共43,584元，而依兩造約定，被告每月實際可自全家便利商利租金中分得5 萬元，已高於上開其得收取租金及相當租金之總和，故編號D 、F 之不當得利實已透過租金分配給付被告，被告自不得向伊請求此部分之不當得利。從而，被告對伊之不當得利債權或已罹於消滅時效，或業於租金中給付，系爭執行程序自應予撤銷，爰先位依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴。
（三）若認原告仍須給付如附圖一所示編號D 、F 部分相當租金不當得利，惟該部分每年相當租金不當得利之金額為30,
893 元【依系爭確定判決算式：（D 部分14×15000 ＋F部分10×17616 ）×8%＝30893 】，但被告最多僅得請求
107 年8 月22日聲請強制執行時回溯5 年即102 年8 月22日起算至系爭三筆土地移轉登記辦畢之日即107 年5 月22日止，約4 年9 月（共57個月）租金146,742 元（算式：
30893 ×57÷12＝146742），故伊亦得請求確認被告對伊逾146,742 元以外之債權不存在等語，並為先位聲明：（一）本院107 年度司執字第36923 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。（二）被告不得執臺灣高等法院高雄分院87年度上字第206 號判決對原告強制執行；又為備位聲明：確認被告對於原告超過146,742 元部分之債權不存在。
二、被告則以：
（一）請求權之消滅時效，除法律特別設有短期時效規定外，依民法第125 條之規定，為15年，民法並未就不當得利設定短期時效，自應回歸適用民法第125 條，又法律體係針對部分請求權設定短期時效之規定，係因該類請求權均有定期發生，或日後難舉證之特點，而無權占用他人之物之不當得利請求權，仍以無法律上原因而獲致利益，致他人受有損害為要件，非定期給付之債權，且民法第126 條所定之租金係指有效成立租賃契約而生之對價，亦難認可解釋為足以涵蓋至占用他人之物而獲得之相當租金之利益，而無類推適用之空間，故被告基於系爭確定判決之不當得利請求權，其消滅時效應以15年計算，尚未罹於時效。
（二）如附圖一所示編號D 、F 、G 、H 均為原告搭建之鐵架蓋鐵皮建物，判決確定後，原告未拆除地上物及給付損害金，復向被告表示全家便利商店有意承租，但要求分潤，被告因年邁健康不佳，迫切需要金錢維生，故而與全家便利商店簽訂租約，原告亦同意依系爭確定判決另行給付損害金，惟原告仍未給付占用土地之損害金，反因無權占用獲取更大之租金利益，而編號H 部分為招牌，現仍存在，編號D 、F 、G 部分則均非全家便利商店承租範圍內，而是由原告出租或推由第三人出租經營小吃店，原告所主張已拆除者，應為原告有權無償使用之編號E 部分，非編號G部分，原告既未拆除如附圖一所示編號D 、F 、G 、H 部分之地上物、返還土地，自應依系爭確定判決給付損害金。綜上，原告主張被告不當得利請求權已罹於時效，且被告已自租金中受領占用土地之損害金，及編號D 、F 部分因其未受利益，不需給付損害金云云，顯無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號（重測前分別為恆春段32-21 、32-2、32-20 地號）土地原均為被告所有。
（二）原告前無權占用同段355 地號面積14平方公尺（即86年9月20日恆春地政事務所複丈成果圖之編號D ）、同段356地號面積10平方公尺（編號F ）及12.7平方公尺（編號G）、同段357 地號面積4.5 平方公尺（編號H ）土地搭建海鮮店（編號D 、F ）、鐵板燒（編號G ）、招牌（編號
H ）等地上物，被告提起請求排除侵害之訴，經本院以86年訴字第576 號判決駁回被告之起訴，被告不服提起上訴，高雄高分院審理後，於88年10月5 日以87年上字第206號判決原告應將上開地上物拆除並返還占用部分，且應給付被告270,955 元及自87年7 月7 日起至拆除上開地上物交還土地之日止，按年給付被告54,191元。
（三）被告嗣持上開確定判決為執行名義聲請強制執行，現由本院民事執行處以107 年度司執字第36923 號強制執行事件執行在案。
（四）系爭4 筆土地上之使用現況及使用面積，如卷附本院107年度重訴字第135 號現場履勘所繪製之複丈成果圖（即附圖三）。
（五）上開編號D、F部分之地上物尚未拆除。
四、本件爭點在於：
（一）原告主張上開270,955 元之請求權已罹於5 年短期消滅時效，有無理由？
（二）原告主張所占用上開系爭356 地號上編號G 、H 部分，已於99年間經被告同意，與同段354 地號上之房屋一併出租全家便利商店，全家便利商店並將之拆除作為停車場及另行搭設招牌使用，被告此部分請求已屬無據，有無理由？
（三）原告主張編號D 、F 部分雖尚未拆除，但被告僅得向原告請求102 年8 月22日起至107 年5 月22日止之相當租金不當得利，且被告於全家便利商店給付之租金中獲取較多租金，係兩造就該占用部分之分配抵償，故原告已無不當得利可言；另原告主張編號D 、F 部分非原告所出租，原告未受有租金利益，故亦無不當得利可言，是否有據？
五、本院之判斷：
（一）系爭三筆土地原均為被告所有，原告前因無權占用土地搭建如附圖一所示編號D 、F 、G 、H 部分地上物，經被告起訴請求返還、賠償，經系爭確定判決判處原告應拆除上開地上物及交還土地，及給付被告270,955 元及自87年7月7 日起至拆除地上物交還土地之日止，按年給付被告54,191元，又兩造共同自100 年1 月1 日起將同段354 地號上原告所有得有權無償使用建物（即如附圖一所示編號
B 、C 、E 部分）及所坐落土地、系爭356 土地之一部分、系爭357 土地出租全家便利商店，每月租金95,000元，原告可分得租金25,000元、被告可分得50,000元、第三人陳榮源可分得20,000元（死亡後改由原告受領），而如附圖一所示編號D 、F 部分地上物原告仍未拆除，現係經營小吃店等情，為兩造所不爭執，並有系爭確定判決書、房屋租賃契約書、全家便利商店函及所附租賃契約資料（含如附圖二之租賃範圍略圖）、土地登記謄本及異動索引在卷可參（見本院卷第21至45、47至49、147 至181 、265至281 、325 至328 、333 至338 頁），可信為真實。
（二）原告主張被告依系爭確定判決所得請求之270,955 元，業已罹於消滅時效乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137 條第2 項定有明文。經查：
1、本件被告前對原告起訴請求拆除如附圖一所示編號A 、B、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分地上物及返還土地，第一審判決被告全部敗訴，經提起上訴，高雄高分院於88年10月5 日以87年度上字第206 號判決原告應將上開D 、F 、
G 、H 部分地上物拆除並給付相當租金之不當得利，其餘上訴駁回。原告未提起上訴，但被告就其敗訴之A 、B 、
C 、E 部分仍提起上訴，先經最高法院90年度台上字第
452 號判決發回更審，高雄高分院復以90年度重上更㈠字第13號判決駁回上訴，被告仍不服再提起上訴，經最高法院以91年度台上字第710 號判決駁回上訴等情，有判決書附卷可憑（見本院卷第21至45、63至72頁），故關於原告敗訴部分（即D 、F 、G 、H 部分），其既未上訴，該部分判決自應於上訴期間屆滿時即88年12月間或89年1 月間即告確定，而依首開條文規定，被告之請求權消滅時效，亦自該時重行起算。
2、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。次按租金之請求權因
5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，最高法院49年台上字第1730號判例意旨可資參照，此所謂終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，自包括所有人因不動產遭無權占用致受有不能收益相當於租金之損害，蓋此種損害固屬不當得利，但概念上仍具有租金之性質之故，是關於受損害人請求給付相當於租金之不當得利，自適用民法第126 條5 年短期時效之規定，被告抗辯：凡不當得利均應適用15年時效規定云云，尚不能採。基此，被告上揭金額，應於93、94年間即罹於時效，而不得再請求原告給付。
（三）原告主張：如附圖一所示編號G 、H 部分地上物早於100年1 月1 日出租予全家便利商店前即已拆除，被告不能再請求給付不當得利等語，為被告所否認，並以上詞為辯。經查：
1、查如附圖一所示編號B 、C 、E 部分係門牌屏東縣○○鎮○○路○○○ 號建物，為原告有權使用同段354 地號土地、系爭355 土地、系爭356 土地之部分而興建，至編號D 、
F 、G 、H 部分則為原告無權占用土地臨時搭建之地上物等情，已於系爭確定判決理由欄詳為說明，亦有建物登記謄本、建物測量成果圖在卷可憑（見本院卷第330 、332頁）。又全家便利商店所租用土地範圍，應包括如附圖一所示編號B 部分地上物所在土地（位同段354 地號土地上）、系爭356 土地（不含如附圖一所示編號F 部分）、系爭357 土地全部，此將附圖一、附圖二之租賃範圍略圖相互比對即足明瞭；且中正路128 號建物亦為全家便利商店所承租，此觀本院卷第151 、157 頁之房屋租賃契約書亦有明白約定，再將附圖一與附圖三之土地使用現況圖詳為對照，可知附圖一所示編號B 、C 、E 部分現為全家便利商店之主體建物，其餘包含如編號G 部分所在土地現均為供停車使用的水泥空地，而編號G 部分地上物於全家便利商店承租前即已不復存在，上情亦有全家便利商店函文、現場照片附卷可稽（見本院卷第147 至149 、249 至253頁），基上，原告主張如附圖一所示編號G 部分地上物早已拆除，被告應不得再請求賠償，要屬有據，被告此部分抗辯，則不足採。
2、如附圖一所示編號H 部分地上物為坐落系爭357 土地、面積4.5 平方公尺之招牌，而參照附圖三之土地使用現況圖，系爭357 土地上現在有全家便利商店之圓柱體型招牌、木籬笆等物，亦有上開現場照片附卷可參，兩者已難謂相同，況該筆土地既為全家便利商店所承租，其為營業之用而自行設立招牌、木籬笆，即屬合理，是原告主張編號H部分地上物業已拆除，並由被告對外出租，非不可採，被告抗辯該部分尚未拆除，與現存物據不符，自不能採。
（四）原告自認如附圖一所示編號D 、F 部分地上物其均尚未拆除，然主張：該地上物現由其弟出租，原告未受有租金利益，且此部分每月相當租金已計入被告每月自全家便利商店可受領之租金內，故被告不得再行請求云云，為被告所否認。經查：
1、如附圖一所示編號D 、F 部分之地上物，既為原告所搭建，其對於所有人自負有拆除返還及給付相當租金不當得利之法律上義務，不因地上物留作自用、他用、出租或供他人出租而有異，故原告相關主張，核不能採。又原告主張被告收取之全家便利商店租金內已包含相當租金不當得利乙節，被告予以否認，原告又未舉證以實其說，其此部分主張自亦難採，故原告仍須對被告負給付該不當得利義務，自堪認定。
2、如附圖一所示編號D 、F 部分地上物所占用面積，與附圖三所示之現有地上物使用現況面積分別有所增減，惟被告既係以系爭確定判決作為執行名義，原告亦同意依如附圖一之面積作為計算基礎（見本院卷第346 頁），而被告將系爭三筆土地出賣他人，業於107 年5 月23日辦理所有權移轉登記完畢，另再於107 年8 月20日具狀聲請強制執行，有土地登記謄本、本院收文章戳附卷可憑（見本院卷第
326 至328 頁，本院107 年度司執字第36923 號執行卷），又依上說明，相當租金不當得利適用民法第126 條之5年短期時效規定，則被告得請求之金額，應為102 年8 月20日起至107 年5 月22日止約4 年9 月共146,742 元【算式：（D 部分14×15000 ＋F 部分10×17616 ）×8%=30893 ，30893 ×（4 ＋9/12）＝146742】，逾此範圍之請求，不能准許。
（五）綜上，本件被告對原告所得請求給付之相當租金不當得利之金額應為146,742 元，則原告請求撤銷超過該債權金額範圍之強制執行程序，及請求被告不得持系爭確定判決於超過上開債權金額部分對原告強制執行，適法有據，得予准許，逾此範圍之請求，即無所據，應予駁回。
六、據上所述，本件原告提起債務人異議之訴，聲明求為撤銷系爭執行程序中超過債權金額146,742 元部分之執行程序，及被告不得持系爭確定判決為執行名義，於超過上開債權金額部分對原告為強制執行，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，均應駁回。又按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為部分有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
民事第三庭 法 官 楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 洪敏芳