臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第675號原 告 嘉聯資產管理有限公司法定代理人 史文孝訴訟代理人 陳啟仁
廖柏宇被 告 黃水川
黃水利受 告 知訴 訟 人 盧水欽上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國107 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，設定權利範圍十八分之一，於民國八十五年十二月十日設定擔保債權為新臺幣肆佰萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告黃水利應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被告黃水川經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人李美如前邀被告黃水川為連帶保證人向訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）借款新臺幣（下同）27,000,000元，詎李美如自民國85年11月22日起未依約清償，被告黃水川應負連帶保證人責任，經本院90年度重訴字第100 號民事判決被告黃水川應給付高雄企銀27,000,000元本息及違約金確定。高雄企銀嗣於92年10月27日將其對於被告黃水川之債權讓與訴外人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司又於97年6 月25日將債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），中華開發公司再於98年6 月30日將債權讓與訴外人上昇國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇公司），上昇公司於98年10月16日將債權讓與訴外人第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一金融公司），第一金融公司嗣於105 年7 月29日將債權讓與伊公司，被告黃水川尚欠伊公司本金21,337,951元及遲延利息與違約金。惟被告黃水川於85年間將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，所有權應有部分1/18（下稱系爭土地），為其胞兄即被告黃水利設定4,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），被告間並無債權存在，所為不實之抵押權登記，伊公司得起訴確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767 條之規定，代位被告黃水川請求被告黃水利塗銷系爭抵押權之登記。縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，惟現系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效完成而消滅，被告黃水利亦於請求權消滅時效完成後逾5 年不行使其抵押權（即未於106 年12月8 日前行使抵押權），依民法第242 條及第767 條第1 項中段規定，請求代位塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：
（一）被告黃水利：被告黃水川於標取合會金後，未繳納合會會款，而伊為連帶保證人，故代被告黃水川繳納會款共280餘萬元，故伊對被告黃水川有債權，被告黃水川為擔保該債務，遂以系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，伊與被告黃水川間確有債權債務關係，至原告所主張時效問題，伊沒有意見等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告黃水川則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）李美如前邀被告黃水川為連帶保證人向高雄企銀借款27,000,000元，詎李美如自85年11月22日起未依約清償，被告黃水川應負連帶保證人責任，經本院90年度重訴字第100號民事判決被告黃水川應給付高雄企銀27,000,000元本息暨違約金確定，被告黃水川尚欠本金21,337,951元及遲延利息與違約金。
（二）高雄企銀嗣於92年10月27日將其對於被告黃水川之債權讓與龍星昇公司，龍星昇公司又於97年6 月25日將債權讓與中華開發公司，中華開發公司再於98年6 月30日將債權讓與上昇公司，上昇公司於98年10月16日將債權讓與第一金融公司，第一金融公司嗣於105 年7 月29日將債權讓與原告。
（三）被告黃水川於85年間將系爭土地為其胞兄即被告黃水利設定擔保債權總金額4,000,000 元、存續期間85年12月9 日至86年12月9 日之系爭抵押權。
四、本件爭點為：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（二）系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，原告主張其為被告黃水川之債權人，被告黃水川以系爭土地提供設定抵押權予被告黃水利，因攸關原告是否能代位被告黃水川行使回復原狀之權利，及其得否就系爭土地聲請強制執行以使其債權獲得滿足，則被告間就系爭抵押權擔保之債權是否為真實，自影響原告就系爭土地產受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對於被告間之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起確認之訴自有即受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。
2.按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第
474 條之規定自明（最高法院42年台上字第170 號判例、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
3.原告主張系爭抵押權所擔保被告間之債權4,000,000 元不存在，被告黃水利則主張因被告黃水川積欠合會會款，被告黃水利擔任連帶保證人，幫被告黃水川清償合會會款約
280 餘萬元，故系爭抵押權所擔保債權存在，此部分之事實自應由被告黃水利負舉證之責。經查，被告黃水利固提出本票影本106 份為證（見本院卷第57至127 頁），惟上開本票中之發票人均為被告2 人，足見被告2 人為共同發票人，被告黃水利雖辯稱一般民間互助會寫的本票借款人為右邊，連帶保證人在左邊等語（見本院卷第139 頁），然合會會員提出連帶保證人並非參與合會之要件，故被告所辯是否可信，已有疑義，且上開本票實未能看出係合會會款，亦未能得出係何人參與合會，是被告黃水利雖主張幫被告黃水川清償合會會款云云，然未能舉證以實其說，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即歸於無效，則系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告黃水川就系爭土地所有權之圓滿行使，自屬有所妨害之狀態，原告依民法第242 條及第767 條第
1 項中段規定，代位被告黃水川請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
（二）系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？原告代位被告黃水川請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，業如上述，則系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅，已無再為探究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位被告黃水川請求被告黃水利將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
七、受告知訴訟人盧水欽為被告黃水利之債權人，並於87年9 月22日就系爭抵押權為假扣押登記，經本院告知訴訟，迄今未為參加訴訟，則依民事訴訟法第67條準用第63條之規定，受告知訴訟人盧水欽不得主張本訴訟之裁判不當，而本案日後倘原告勝訴確定，則原告之終局執行與受告知訴訟人之保全執行競合，自應由執行法院另為適法處理，惟不影響本件原告之請求，併此說明。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 7 日
民事第一庭 法 官 王碩禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 7 日
書記官 張文玲